程泽时:清代刑科题本中的民间“向例”及其成长逻辑 ——以清嘉庆朝 ７ 个争水灌溉纠纷命案为中心

2016-08-01 00:08:11 作者：程泽时 来源：甘肃政法学院学报 浏览次数：0 网友评论 0 条

关键词：刑科题本；向例；成长

清朝对民间命案的审判，一般先由州县衙门审理，将审问记录报告知府，逐级转报监司（按察使）、督抚，由督抚写成题本，送中央通政司转内阁、刑部。刑部审理的京师死刑案件，则由刑部具题直送内阁；经三法司核拟等程序，最后将断案意见呈报皇帝，由皇帝作出裁决，再下内阁转刑科给事中抄出，下达施行。在案子上报过程中形成的文字记录———题本，及刑科给事中科抄题本，大量保存至今。据此，题本可以分为上行的“督抚题本”和下行的“刑科抄出题本”。清朝土地债务命案题本，原藏内阁大库，现存中国第一历史档案馆，被著录成《内阁全宗·刑科题本·土地债务类》。《清嘉庆朝刑科题本社会史料辑刊》从《内阁全宗·刑科题本·土地债务类·嘉庆朝》辑录了约 １７００ 个命案。其中涉及灌溉用水纠纷的有 ７ 个，其中，属于“督抚题本”的有４个，属于“刑科抄出题本”的有３个。按照现代部门法刑民两分的观点，题本中命案刑事部分处理，做到了依《大清律例》裁判，其中作为引起命案“衅端”的争水灌溉纠纷则属于民事领域，而且一般属于“向例”（民间习惯规则）调整的。本文以此 ７ 个案例为中心，旨在探讨国家与民间“向例”关系，是确认维护，还是更改废止“向例”呢？其理据何在？即使是如灌溉用水这样“悉听民便”的领域，民间规则的成长也不是自足的，摆脱不了国家裁判的影响。美国著名大法官本杰明· Ｎ ·卡多佐探讨过“通过司法过程的法律成长”的命题，本文也探讨一下灌溉“向例”的成长问题。

一、民间“乡规”、“向例”被刑科题本“重述”

清代刑科题本常常把民间习惯规则称为“乡规”、“向例”等。嘉庆七年（１８０７年）都察院右都御史巡抚江西等地方兼理军务兼提督衔三品顶戴臣秦承恩，就江西信丰县民钟禄照因修坟打死李臣万案，向朝廷上呈题本，其中建议“修坟请酒乡规应饬禁革，以杜衅端”。“修坟请酒乡规”，指江西信丰县案发地存在的“乡亲修坟动土，应先请地邻酒席”。该案中，李臣万在钟禄照的屋后修坟，钟禄照斥责李臣万未照乡规请酒，斥责争闹，酿成命案。“修坟请酒乡规”是一种地方性民间习惯规则，官府确认有该规则事实存在，但是否定其存在的价值。嘉庆二十五年（１８２０年），刑科给事中就广西雒容县民黄老猫因争水灌田殴伤小功堂叔黄定理身死案所抄出的题本中，也有“此案黄老猫因照向例挖墈放水灌田”的表述。之所以采用“向例”的语词，可能是为了和大清律中的附例、众多则例和省例等清代官方的“例”区分开来。兹将该题本的残本转录如下：刑科抄出题本一：（残本）该臣等会同都察院、大理寺，会看得雒容县民黄老猫殴伤小功堂叔黄定理身死一案。据护理广西巡抚印务·布政使继昌疏称：缘黄老猫系黄定理小功服侄，同村居住，素好无嫌。该村有公捐村老田亩，向给轮当村老人耕种，以为工资。其田与黄定理土名那还田毗连，那还田向种早禾，村老田向种晚禾。议定每年俟旱禾黄熟，开挖那还田墈。墈放水灌溉，历久无异。嘉庆二十四年，系黄老猫之父黄定畛见那还田早禾成熟，嘱令黄老猫往挖田墈放水。初十日早，黄老猫复往看水，路遇黄定理出外砍柴，声言早禾尚未收割，斥其不应开挖田墈。黄老猫以照向例挖放之言分辩，黄定理不依辱骂，即用柴刀向砍。黄老猫拾取地上柴枝抵格，致伤黄定理左额角。黄定理扑拢，用刀戳伤黄老猫左肋，黄老猫畏惧弃柴跑走。黄定理举刀赶戳，黄老猫情急，顺取墙边舂米木杆回身向格，适伤黄定理颅门倒地，移时殒命。报县验讯，通详饬审。兹据审拟详解，提犯复鞠，据供前情不讳。诘非有心干犯，亦无在场助殴之人，矢口不移，案无遁饰。将黄老猫依律拟斩立决，照例先行刺字。等因。具题前来。查律载：卑幼殴本宗小功尊属死者斩等语。此案黄老猫因照向例挖墈放水灌田，被黄定理用刀戳伤左肋，复核举刀赶戳，该犯情急，顺取木棒杵向格，适伤黄定理颅门殒命。查已死黄定理系该犯小功服叔，自应仍按本律问拟。应如该护抚所题，黄老猫合依卑幼殴本宗小功尊属死者斩律，拟斩立决。该护抚疏称：黄定理刃伤黄老猫左肋，业已身死，应与救阻不及之罗骆氏均毋庸议。村老田亩既向由那还田早禾黄熟后挖墈放水灌溉，应请照旧挖放。无干省释。等语。均应如该护抚所题完结。（删）

嘉庆二十五年三月十七日（批红）（残缺）该题本虽为残本，但是其所称的“该臣”和“护抚”应该是兵部侍郎兼都察院右副御史巡抚广西等处地方提督军务臣赵慎畛。该题本清晰地叙述了放水灌村老田的“向例”内容及其产生：公捐作为村老工资的“村老田”与“那还田”毗邻。“那还田”所种早禾黄熟后，开挖“那还田”墈放水灌溉“村老田”，以种晚禾。该“向例”是“议定”的。值得注意的是，在刑科给事中的“刑科抄出题本”中，不是所有“督抚题本”的内容都是抄录的，其摘录也是有选择标准：其一，“求同”标准。一般就命案的事实部分，是选取地方督抚、都察院、大理寺的一致意见。故在题本中常常出现“该臣等会同都察院、大理寺，会看得……”的固定表述方式；其二，“无干省释”标准。在命案裁判理由部分，也是极其简练，把无关的内容省略掉，不作解释。但是，“刑科抄出题本”常常保留对“乡规”、“向例”的内容及立场阐述。总之，约定俗成的民间习惯规则，因命案的机缘，而被地方督抚、中央三法司“重述”，体现在刑科题本中。

二、地方督抚、中央三法司和皇帝对刑科题本中民间“向例”之立场

地方督抚在其上呈的“督抚题本”中，常常把一个命案的发生，归咎于某个“衅端”，这已经成为一种模式化的叙述结构了。所谓“衅端”，常常指命案中一方违反了一个先前存在的“乡规”或“向例”。针对该“向例”，地方督抚往往会采取不同的立场。中央三法司和皇帝往往核准该立场。

（一）民间“向例”之认可

前引的刑科抄出题本一，就是地方督抚、中央三法司和皇帝对民间“向例”认可的适例。下面再引一份地方督抚、中央三法司和皇帝对民间“向例”持认可立场的“刑科抄出题本”：刑科抄出题本二：刑部等衙门，经筵讲官·太子太师文华殿大学士管理刑部事务·世袭骑都尉臣董诰等谨题，为禀报事。刑科抄出闽浙总督兼署福建巡抚汪志伊题前事，内开：据署安察使海庆呈详，据漳州知府裘增寿转，据龙溪县知县柏成详称：嘉庆十五年六月十四日，据地保王昌盛禀，据民妇林增氏投称：伊有田一坵，与服侄林宝田亩上下毗连。旁有水潭一口，公共轮流灌溉。本年六月十二日，伊男林豹车水灌田，与林豹争闹，被林宝用镶铁尖挑戳伤左肋，倒地旋即身死，有林滔见证。等语。往查属实，凶犯林宝先已逃避，合报验缉。等情。同日，并据尸亲林增氏呈同前由。据此，随饬差拘犯，一面带领刑仵前诣明验。（删）据尸亲林增氏供：已死林豹是小妇人儿子。小妇人有田一丘，与服侄田亩上下毗连。旁有水潭一口，公共轮流灌溉。嘉庆十五年六月十二日，轮该林豹灌田。儿子因田内缺水，前往车灌，林宝看见阻止，两相争闹。儿子被林宝用镶铁尖挑戳伤左肋倒地。经林滔路过喝阻无及，报知小妇人前往查看，问明情由，儿子伤重旋即身死，就投保赴案呈报的。求严缉究尝。（删）据凶犯林宝供：年二十七岁，龙溪县人。父亲已故，母亲施氏，兄弟二人，小的第二，未曾娶妻，平日耕种度日。已死林豹是小的共高祖缌麻服兄，同村居住，素好无嫌。小的有田一丘与林豹田亩上下毗连，旁有水潭一口，公共轮流灌溉。嘉庆十五年六月十二日，轮该小的车灌，林豹因他田内缺水，私车潭水灌田，适小的携带镶铁尖挑赴山挑草，路过看见向前阻止。林豹不依混骂，小的回骂，林豹举起扁挑起来，小的顺用尖挑抵戳，适伤林豹左肋倒地。经林滔路过喝阻无及，不料林豹伤重旋即身死。实系一时起衅抵戳适伤，并非有心致死。是实。（删）该臣等会同都察院、大理寺，会看得龙溪县民林宝戳伤缌麻服兄林豹身死一案。（删）据此，应如该署抚所题，林宝合依卑幼殴本宗缌麻兄死者斩律，拟斩监候，秋后处决。该署抚既称：林滔喝阻不及，应毋庸议。该处公潭，饬令照旧轮流灌溉，毋许混争滋事。无干省释。均应如该署抚所题完结。（删）嘉庆十六年五月二十七日（批红）林宝依拟应斩，著监候，秋后处决。余依议。在该福建龙溪县民林宝因农田用水纠纷戳伤缌麻服兄林豹身死案的题本中，虽无“向例”的名词，但是阅读案例会发现题本的前三部分都有“旁有水潭一口，公共轮流灌溉”的表述，即在转引督抚题本部分、转引尸亲供述部分、转引凶犯供述部分中都有如是表述，即“向例”。在督抚、都察院、大理寺三方共同的裁判意见中，有“该处公潭，饬令照旧轮流灌溉，毋许混争滋事”的表述，表明了认可该“向例”的立场。在《清嘉庆朝刑科题本社会史料辑刊》中收集的 ７ 个争水灌溉命案题本中，除了前引的之外，还有 ３ 个题本是对“向例”持认可和维护立场的。它们分别是：嘉庆十五年贵州铜仁县苗民田贵陇因争用田水致伤胞叔田二敏身死案的“督抚题本”，建议“斋公坉田土仍令照旧同沟引水分灌，不许再行争阻”。嘉庆十七年福建宁化县民张光华因争灌圳水致死无服族婶并贿和匿报案的“督抚题本”，建议“该处水圳仍饬照旧分灌，毋许混争滋事”。嘉庆二十三年江西高安县民姚方因争水灌溉砍伤三哥姚唱身死案的“刑科抄出题本”，嘉庆皇帝和三法司一致同意督抚的建议“该处田水仍饬照旧开放，毋得堵塞，以杜争端”。唯独有 １ 个争水灌溉命案的“刑科抄出题本”，那就是嘉庆二十四年山西汾阳县民马添赐因救母心切扎伤胞叔马登士案。其裁判意见部分对“叔侄有公共水沟一道，轮灌地亩”的“向例”没有如前几份题本那样进行明确认可，但是在争水双方的供述部分却有一致的表达。

（二）民间“向例”之重申

所谓民间“向例”之重申，是指州县、府等地方官府曾经对某民间“向例”确认过，再次发生违反“向例”情形，酿成命案后，地方督抚等再度在题本中重申官方认可“向例”的立场。兹引一份督抚题本，如下：督抚题本一：都察院右都御史·巡抚江西等处地方·兼理军务兼提督衔·三品顶戴臣秦承恩谨题，为报明事。该臣看得宁都州民崔兴扬等致伤郭从匍身死一案。缘宁都州平阳乡地方有高陂塘水，发源黄坑磜岑头嵊，两山筑陂引水入圳灌溉中塘、洲塘、江口三村田亩。不知始自何年，郭姓之田坐落中塘村，地高在上，崔、张两姓之田坐落洲塘、江口二村，地低在下，各在田旁用车引灌，有前明万历年间老志及顺治十五年、乾隆十九年公修分灌官断批谕为据。嘉庆四年六月内，崔姓见续修新志内载有，高陂系张、崔两姓兴筑字样，误为郭姓无分，控经前署宁都州石讚韶以系自然之利，谕令照旧公灌。崔怡怀等不遵上控，前抚臣张诚基批行赣南道，转委署会昌县知县刘羹和，会同宁都州知州黄永纶堪讯，以郭姓未据有老志呈验，只呈有私存远年官断批谕，并无州卷可稽，不足为凭。崔、张两姓所呈康熙年间及乾隆初年续修新志内既载有高陂塘，止灌洲塘、江口二村田亩，并有张汉宸、崔彬等兴筑字样，较为确凿，并查郭姓田亩另有水塘可灌，随将高陂塘水，断归崔、张两姓管业。崔姓随令崔兴扬将该处陂水常年照料，合族拨给田租十五石，以作工资。七年四月十五日，崔兴扬邀同族众修筑陂坝，将沙土堆壅郭以匍田塍间，有毁损。郭以匍向阻不理，因水被独占，又被毁损田塍，心生气忿，乘崔兴扬等散回，用铁锹将坝口挖毁，放水流入溪河，使彼此不得灌溉。适崔兴扬与崔兴全、崔启台约定是夜相帮巡水，崔兴全、崔启台携带防夜夹刀，傍晚先往，遇见郭以匍挖坝，两相争闹。崔兴全用刀戳伤郭以匍左肩甲、左臂膀，郭以匍举锹回殴，崔兴全闪避，又划伤郭以匍右臁肕，崔启台从旁帮护，用力划伤郭以匍左臂蛐鰍郭以匍用锹格落崔启台尖刀，复向扑打。崔兴全举刀格开，顺势戳伤郭从匍左腋胑、左前肋，跑走，郭以匍持锹追赶。适崔兴扬走至瞥见，惟恐族人受亏，拾起崔启台格落尖刀，上前拦护，郭以匍斥骂，一面举锹向殴。崔兴扬闪至郭以匍身后，用刀砍伤郭以匍脑后，郭以匍扑跌倒地，骂不绝口。崔兴扬因郭以匍素来横强，虑及日后争占陂水，起意致死，用刀连砍郭以匍项颈、脊膂、左后肋、右后肋、左腿肚。郭以匍在地乱滚，崔兴扬又用刀连砍郭以匍左耳根、右后胁、右腰眼，立时毙命。经尸弟郭以匊投保，报讯供通详，复审招解到司，经司查核案情，未协。且恐有预谋纠杀情事。正在驳提委审间，据尸亲郭以匊等以州审未确，水应公灌等情，呈出老志赴司具控，又经催提人卷，发委南昌县知县黎永惠确审。嗣因限满，未据审解，业将承审迟延各职名咨参在案。兹据按察使衡龄转，据该委员拟招解前来，臣亲加研讯，据供前情不讳，究系一时起意致死，并无预谋纠殴，及另有在场加功之人。崔兴扬合依故杀者斩律，拟斩监候，秋后处决。照例先行刺字，崔兴全、崔启台各先用刀致伤郭以匍左肩甲等处，均合依刃伤人律，各杖八十，徒二年，到配所折责三十扳。陈钦仁救阻不及，应免置议。至高陂塘，据该委员等议称，查核老志仅载其名，而续修新志内忽添载“明初里民张汉宸、崔彬等兴筑，灌州塘、江口田六十顷”字样。夫新志必本老志。断无老志所无，而新志反有者，崔、张二姓不免无（舞）弊添载，第历年久远无从根究。而郭姓现呈有王、陈各前任批断印谕，向系公修分灌，应照陈前任批断分日灌溉，郭姓灌两日，崔、张二姓灌八日，毋许再行争阻。其拦水陂圳如遇兴修，即按分灌日期，计日出资，公同修理，不许将沙土壅他人田亩，并将新志照老志改刊更正，以杜衅端。仍饬犯属将毁损郭姓田塍赔修。理合具题，伏祈皇上睿鉴，敕下法司核复施行。（删）嘉庆八年八月二十七日（批红）（残缺）在该江西宁都州民崔兴杨等因用水致伤郭以匍身死案中，督抚最后裁断：“王、陈各前任批断印谕，向系公修分灌，应照陈前任批断分日灌溉，郭姓灌两日，崔、张二姓灌八日，毋许再行争阻”。再次维护和确认了顺治十五年（１６５８年）王知州、乾隆十九年（１７５５年）陈知州的“官断批谕”的效力。

（三）民间“向例”之禁革

所谓民间“向例”之禁革，是指地方督抚在题本中建议对某些可能再度引起争议、被称为“衅端”的“向例”，采取禁止废除的官方立场。下引的一则“督抚题本”，就是适例：督抚题本二：都察院右都御史·巡抚江西等处地方·兼理军务兼提督衔·三品顶戴臣秦承恩谨题，为报明事。据江西按察使司按察使衡龄招称，案据鄱阳知县吴琦详称：嘉庆七年六月二十一日，据地保胡饶正报，据彭德丹称：伊族有公共大沙塘，塘之东边另有小塘一口，合族车水灌田亩。六月十九日族人彭子林在小塘车水，伊堂侄孙彭明显混向阻骂，致相争闹，彭明显被彭子林用锄柄殴伤卤门右，至二十日身死，有汪云先见证，等语。往看属实，合报验究。等情。并据彭德丹报同前各由到县，据此即带刑仵前诣尸所，如法相验。（删）据尸亲彭德丹供：已死彭明显是小的堂侄孙，小的族内有公共土名大沙塘，塘内东边又有小塘一口，中有低埂也是公管。春夏水涨两塘并为一塘，合族都在塘内车水灌田，秋冬水涸，塘中露出低埂，仍分两塘。因秋冬田禾不用车水，小塘鱼利向是小的支内就近网取，从无争竞。嘉庆七年六月内，天时干旱，塘埂露出。十九日族人彭子林在东边小塘内车水灌田，彭明显看见混说小塘是他家业，向彭子林阻骂，彭子林不依，致相争闹，彭子林用锄柄打伤彭明显卤门右倒地。当经汪云先见劝扶回，不料彭明显伤重，到二十日死了。投保报验的，求究抵。（删）据彭子林供：已死彭明显是小的无服族侄孙，素好无隙。小的族内有公共土名大沙塘，内东边又有小塘一口，中有低埂也是公管，春夏水涨两塘合为一塘，合族都在塘内车水灌田，秋冬水涸塘中露出低埂仍分两塘，因秋冬田禾不用车水，小塘鱼利向是彭明显支内就近网取，从无争竞。嘉庆七年六月内，天时干旱，塘埂露出。十九日小的在东边小塘内，车水灌田，彭明显看见混说小塘是他家己业，向小的阻骂，小的不依，致相争闹，彭明显用铁锄向小的打来，小的闪开，夺过锄柄回殴，致伤彭明显卤门右倒地，经汪云先见劝扶回，不料彭明显伤重，到二十日死了。各等供。（删）该臣看得鄱阳县民彭子林殴伤无服族侄孙彭明显身死一案。（删）查已死彭明显系彭子林无服族侄孙，彭子林合依同姓服尽亲属相殴至死以凡论、斗杀者绞律，拟绞监候，秋后处决。汪云先救阻不及，应毋庸议。塘水应听族众随田车灌，塘鱼饬令公取，以杜衅端。理合具题，伏乞皇上睿鉴，敕下法司，核复施行。（删）嘉庆八年二月初五日（批红）三法司核拟具奏。该江西鄱阳县彭子林因用水灌溉打死无服族侄孙案的题本中，援引尸亲供述部分和援引凶犯供述部分都一致地重述一个“向例”：彭姓宗族有公共大沙塘，塘之东边另有小塘一口，大小两塘中间有低埂相隔，春夏水涨两塘合为一塘，合族都在塘内车水灌田。秋冬水涸塘中露出低埂仍分两塘，因秋冬田禾不用车水，小塘鱼利向是彭明显支内就近网取，从无争竞。但是，在最后裁判建议部分，提出“塘水应听族众随田车灌，塘鱼饬令公取，以杜衅端”，改变了小塘鱼利由彭明显一支族人单独享取的“向例”。

三、刑科题本中的民间“向例”成长之逻辑

（一）民间“向例”产生于“议约”

民间灌溉“向例”产生于约定。中国有着悠久的农耕文明，但是农民基本“靠天吃饭”。当然，也在实践中摸索出一些利用天然水的办法，比如兴修水塘和水潭，车水灌溉；筑陂修圳，自流灌溉。陂，即山塘，池塘。圳，田边水沟。但是，水的流程有远近，不同地方的水田灌溉有难易。不同年份降雨量丰枯不均，塘陂蓄水量也会大小不一，在天旱的时候，常常会争水灌溉，诱发冲突。中国古代乡村社会从来就有“议约自治”的传统。面对干旱的自然公害，个人的力量是有限的，必须集中民力，利用民智，兴修水利设施，合理分配水量。民间灌溉“向例”，就是“议约自治”的结果。但是，这不是本文讨论的重点。

（二）民间“向例”成长之逻辑

下面将以“督抚题本一”为对象，重点讨论地方州县、府道、督抚和三法司，乃至皇帝，对民间“向例”采取不同立场的论证逻辑和理据问题。先对“督抚题本一”的内容简述如下：嘉庆四年（１７９９年），江西省宁都州平阳乡崔姓，见康熙年间及乾隆初年续修的宁都州志记载有“明初里民张汉宸、崔彬等兴筑，灌州塘、江口田六十顷”字样，就以为郭姓无分，向宁都州知州石讚韶控诉，要求确认郭姓对高陂无分。但是，知州石讚韶认为高陂塘水是自然之利，仍照旧公共灌溉。崔姓企图改变从明万历以来二百年多年来“向例”，遭遇挫折。但是，崔姓不服，继续上控至江西巡抚张基诚，张基诚把案子批转到赣南道，转委南昌县知县刘羹和，会同宁都州知州黄永纶堪查审讯，认为，郭姓没有拿出明朝万历旧志出来，所持顺治十五年、乾隆十九年公修分灌的官断批谕，在宁都州没有档案，无法核查属实，不足为确切的凭据。而崔、张二姓有康熙年间及乾隆初年续修的宁都州志的连续确切记载。另外，郭姓所在中塘村田亩有其他水塘灌溉。于是，将高陂塘水断归崔、张二姓管业，仅灌洲塘、江口二村田亩。至嘉庆七年四月十五日，崔姓开始修筑陂坝，郭姓基本默认了该判决。后因田塍毁损崔兴扬等与郭以匍发生斗殴，致郭以匍身死。死者之弟郭以匊找到明朝万历宁都州志，到江西省按察使司上控，认为州审不确当，高塘陂水还是应当公同灌溉。江西省按察司发给南昌县知县黎永惠重审，审理期限届满都没有确审结果。江西省巡抚秦承恩亲自研讯，发现明朝万历旧志只记载了“高陂塘”之名，并无“明初里民张汉宸、崔彬等兴筑，灌州塘、江口田六十顷”字样。认为“新志必本老志。断无老志所无，而新志反有者”，推断崔姓有篡改志书之弊。并裁断确认了郭姓所呈的王、陈各前任批断印谕的效力。高陂塘是公修分灌的，应照陈前任批断，分日灌溉，郭姓灌两日，崔张二姓灌八日，不许再行争阻。其拦水陂坝和圳沟如遇兴修，按分灌日期，计日出资，公同修理，不许将沙土壅他人田亩，并将新志照老志改刊更正，以杜衅端。

１． “以杜衅端”：民间“向例”的合目的性。

从以上７个命案题本看，官方在重述民间向例之后，都会表明立场，并宣谕其采取该立场的目的是“以杜衅端”。无讼是求，是中国传统社会治理的理想目标之一，也是孔子等儒家思想对理想社会设定的目标之一。“法律的终极原因是社会的福利”。“确定性与秩序本身就是我们试图发现的社会福利的一部份”。 通过在题本中重述和认可民间“向例”，在很大程度上提高了民间习惯规则的确定性。“杜讼端”，实为秩序的中国官方表达。官方对民间“向例”或认可，或重申，或禁革，都遵循一个“合目的性”逻辑。但是，我们从前引的“督抚题本一”，可以看到，江西省宁都州平阳乡的高陂塘，先后有顺治十五年（１６５８年）王知州、乾隆十九年（１７５５年）陈知州和嘉庆四年（１７９９年）的石讚韶知州的“官断批谕”，都没有起到“以杜衅端”的效果。从某种意义上说，督抚、三法司和皇帝在刑科题本中的一致立场，只是对县府司法权威的加强，赋予该“向例”以国家最高强制力。但是，单纯的“以力服人”和“以权压人”有时是不够的，更需要“以理服人”。

２．民间“向例”的合理性被不断重复检测

围绕高陂塘水的诉争，始终存在着“理性抗拒权威的斗争”。１６３ 比如，关于顺治十五年（１６５８年）王知州、乾隆十九年（１７５５年）陈知州的“官断批谕”，郭姓保存至嘉庆四年（１７９９年），分别长达１４１年和４４年。而在宁都州衙门档案中没有保存，无法稽核。南昌知县刘羹和宁都州知州黄永纶认为它们属于“孤证”，不予采信。年代久远，州衙没有保存，可能是州官的过失。郭姓所呈的二纸“官断批谕”的确是“印谕”，并非抄件，却被刘黄二位县官定性为“私存”。这里面可能就存在着权威压制、弯曲和裹挟理性的情形。当然，如果刘、黄二位县官确实是公正清廉的，他们仅以没有相应的州衙存档案卷，而否认“官断批谕”的证据的真实性，也是不适当的。因为只要郭姓没有“私造”，“私存”无可厚非。如果刘、黄二位县官公正廉明，也不否认“官断批谕”证据的真实性，他们旨在推翻疑似不合理的“官断批谕”，则就比较接近英美的判例法了。“判例法的规则和原则从来也没有被当作终极真理，而只是作为可资利用的假说，它们在那些重大的法律实验室———司法法院———中不断地重复检测。每个新案件都是一个实验。如果人们感到某个看上去可以适用的、已被接受的规则所生产的结果不公正，就会重新考虑这个规则。前任二位的“堂断批谕”，既被刘、黄二位县官当作证据材料，又被当作郭姓一方的“假说”，被“检测”过：作为证据材料，证明力有限，无旁佐证据材料支持。作为可资利用的“假说”，继续适用它，似乎不公正，因为“郭姓田亩另有水塘可灌”。前任二位的“堂断批谕”，还先被宁都州知州石讚韶当作“先例”“检测”过，但是石知州认为继续维持前任二位的“堂断批谕”是公正的，因为高陂塘水是自然之利。高陂公修分灌，先为民间议约的“向例”，后被宁都州三任知州完善和确认（特别是陈知州的明确），在相当长的时间内被郭、崔、张三姓族人尊奉为“习惯法”。从顺治十五年（１６５８年）到乾隆十九年（１７５５年），经历了９７年，其间向无争竞。从乾隆十九年（１７５５年）到嘉庆四年（１７９９ 年），经历 ４４ 年，其间向无争竞。中塘、洲塘、江口三村、郭、崔、张三姓族人，对高陂公修分灌的“向例”形成了“法的确信”。我们无法知悉，中塘、洲塘、江口三村、郭、崔、张三姓族人的人口、田亩等历史变化情况，以及水利设施建设毁损和增修情况。经历一百多年，其间肯定有变化。南昌知县刘羹和宁都州知州黄永纶之所以把高陂塘水断归下游的崔、张二姓，一个重要理由是郭姓田亩另有水塘灌溉。或许是郭姓在乾隆十九年１７５５ 年）至嘉庆四年（１７９９年）间增修的。或许从高陂至崔、张二姓田亩的圳路壅塞，灌溉困难。考虑到环境条件的变化，顺治十五年的控诉、乾隆十九年的控诉和嘉庆四年的控诉，就是三个“新案”了。高陂公修分灌的“向例”，就如同英美判例法的规则般被多次重复检测。

３．官方检测民间“向例”的路线。

卡多佐大法官所言，“为了作出理智的选择，必须明白两件事：面对一个问题，无论我们沿着这条路线还是那条路线来遵循一个原则、规则或先例的指导力量，都必须明白，该原则、规则或先例如何发挥作用，我们需要达到的目的是什么。”在刑科题本中，州县、府道、督抚、三法司从哪几条线路来检测民间“向例”呢？一致性。至少可以从三个方面发现，官方会从一致性来检测：其一，民间灌溉“先例”，一般都会被认可。发生命案的衅端，是一方不遵守民间灌溉“先例”。必须维护民间灌溉“向例”的一贯性；其二，“新志必本老志。断无老志所无，而新志反有者”，强调史志先后一致性；其三，“私存远年官断批谕，并无州卷可稽”，强调源流一致性。一般地，官断批谕本源于州卷，相互印证.常例。“生活塑造了行为的模子，而后者会在某一天又会变得如同法律那样固定起来。法律维护的就是从生活中获得其形式和形状的模子。”中国农村社会，多是聚族而居，田土相邻，或叔侄公共水沟一道，轮灌田亩，或兄弟田亩毗连，兄田势高，弟田势低，向由哥田内开缺引放圳水灌溉弟田。年复一年，季复一季，双方灌溉行为已经成为了历久无异的常例。这些常例，因为命案机缘而被官方发现、重述和认可，体现在刑科题本之中。庞德认为，“在今天，我们承认，习惯就是司法决定的某个习惯，而不是民众活动的某个习惯”。按此标准，我们会发现在对刑科题本中官方对常例一般是维护和认可的，这已经构成了“司法决定的某个习惯”。特别是经过皇帝批准的“刑科抄出题本”中的某个习惯，无疑对地方州县官员具有“遵从先例”的法律效力。在英美法国家中，对法院的司法决定文本的表述，常常区分“司法决定”和“法官意见”。按此标准类比，“督抚题本”是州县、府道、臬司、督抚等法官的共同裁判意见，应该接近“法官意见”，“刑科抄出题本”经过中央三法司和皇帝审核批准，则接近“司法决定”。（历史。美国大法官霍姆斯（ Ｈｏｌｍｅｓ · Ｊ ）讲，“一页历史就抵得上一卷逻辑”。面对五千年历史，中国古代官员等高级知识分子往往“尚古薄今”。如同德国历史学派的历史社会学家默泽尔（Ｊｕｓｔｕｓ　Ｍｏｅｓｅｒ ，１７２０－１７９４ ）所说：“每当我遇到一种与现代要求不合拍的旧传统或旧习俗时，我就低回沉吟，自思自忖：‘我们的祖先可不是傻瓜啊’，直到我为它找到合理的理由。那些试图破旧立新、妄信偏见的人，在没有真正搞懂全部事实以前就嘲笑的事务，我经常（但不是都如此）能将其成功变废为宝”。即使是底层草根也十分崇信地方志书，郭姓最后找到了前明万历旧志，维护了自己的分灌权益。江西省巡抚秦承恩，从前明万历宁都州旧志和康熙年间、乾隆初年续修的宁都州志对比中，发现矛盾和破绽。无论官员精英，还是农民草根，都把历史（地方志所载的历史）当成恒久不移的大前提，不容置疑和推翻。或许可以假设，前明万历旧志，记述省略，没有详细记载“明初里民张汉宸、崔彬等兴筑，灌州塘、江口田六十顷”的内容，只记载“高陂塘”之名，但那只能是无可嵇考和证实的“假设”。地方志书即便有不清晰之处，也当是信史，故江西巡抚秦承思伤令“将新志照考志改刊更正”。公平。无论官员精英，还是农民草根，都有共同的理念：水系“自然之利”，宜公取公修陂圳，分灌轮灌，公享其灌溉之利和“渔利”。这种公平价值观念，也体现在民间灌溉“向例”中。在处理争水灌溉命案中，官员不能不考虑到公平观念。“如同一个人不能从他的房间和生活中排除至关重要的空气一样，伦理因素不可能从司法（正义）活动中被排除出去，而正义是一切民事法律的目标和目的”。“未达到其目标的规则不可能永久性地证明其存在是合理的”。在前引的督抚题本二所在案例中，尽管小塘鱼利向是彭明显支内就近网取，从无争竞，但是大小两塘是彭姓合族公共灌溉的，小塘鱼利根据公平观念，理应公取。这是江西巡抚秦承恩禁革该“向例”的重要理由之一。另外一个重要理由是“以杜衅端”。彭明显依据“小塘鱼利向是彭明显支内就近网取，从无争竞”的常例（可能主要是彭明显就近网取塘鱼），就推定该小塘是他家业，阻止彭子林车水灌田。这就是清代诉禀稿中“依肝占胆”情形，即独享鱼利的常例，而图谋整个小鱼塘的管业。

四、结语

德国历史法学派的法学家施洛塞尔（Ｊｏｈａｎｎ　Ｇｅｒｏｇ　 Ｓｃｈｌｏｓｓｅｒ ）在１７８９年发表的《论立法》中认为，历代相传的风俗习惯及判决更符合各地区的具体情况，比法典的一般规则更为重要。法典的一般规则是简单的、纯粹的理性产物，是对已经形成的秩序的戕害。从以上对 ７ 个争水灌溉命案的刑科题本中“民事部分”的分析，可以初步得出清代官方非常清楚施洛塞尔所揭示的道理。他们在刑科题本中对民间灌溉“向例”，通过州县审理发现之，通过层层转报重述之，最后在刑科题本中成为一条条十分精炼明确的法律规则，由刑科给事中抄出，下达到州县施行。其间，民间灌溉“向例”被从前后一致性、常例、历史、公正等角度，经过地方督抚、中央三法司、皇帝的检测，或被认可，或被重申，或被禁革，与英美普通法司法过程比较接近。从刑科题本看，清代州县、府道、臬司、督抚承审官员表现出高度发达的理性。