尚海涛，龚 艳:论习惯法生成的路径及其标准 ——以雇佣习惯法为例

2016-08-13 22:28:57 作者：尚海涛，龚 　 艳 来源：甘肃政法学院学报 浏览次数：0 网友评论 0 条

关键词：习惯法；合作剩余；生成路径；生成标准

在习惯法的研究中，习惯法的生成是一个虽然重要但研究却较为薄弱的领域，本文在借鉴新制度经济学研究的基础上，以雇佣习惯法为例对其进行了初步探讨，以期对此问题的研究有所助益。所谓习惯法生成的路径主要指习惯法是基于何种途径生成的。“所有的规范预设都是在冲突的社会事实和社会价值面前博弈、权衡和选择的结果，当人们选择其中某种价值面向上的规范时，也就意味着其必然抛弃或否定了另一价值面向上的规范。”具体到雇佣习惯法，它主要是在雇主群体与雇工群体的博弈过程中生成的，这里的博弈既包括雇主群体与雇工群体之间的博弈，同时还有雇工群体内部的博弈和雇主群体内部的博弈。

一、合作及合作剩余的产生

人不仅是一个独立的个体，他同时也是社会中的一员，因而人不仅具有个体性，也具有社会性。荀子曾言：“人力不若牛，行不若马，而牛马为用，何也？曰，人能群，彼不能群也”。人的社会性的表现之一就是相互之间能够达成合作，并经由众人的合作完成一些单个的个体所不能成就的事情。由此，合作就成为“推动社会经济和其它方面进步的动力，甚至‘合作’更符合人类的终极价值，对人类更为有利。”合作的经济学价值主要在于，合作能产生非合作行动所不能达到的利好，从而可以实现经济利益的创造，并相应的产生合作剩余。合作剩余是指“生产要素的所有者通过合作生产、分工以及专业化等机制的组织形式而取得超过他们各自单个活动收益的总和。”于此，斯密曾写道：“我们每天所需的食物和饮料、不是出自屠夫、酿酒家或烙面师的恩惠，而是出于他们自利的打算。我们不说唤起他们利他心的话，而说唤起他们利己心的话。我们不说自己需要，而说对他们有利”。合作能够产生合作剩余，那么在雇佣劳动中，当劳动力要素与土地要素相结合时，是否能够产生合作剩余？能够产生多少合作剩余？对此，黄宗智曾经举了一个例子：沙井村村民杨源家中只有他本人一个成年男性劳动力，而家里有地４０亩，按照华北地区的耕作状况，他一个人只能耕种这全部土地中的２０亩左右，因此他就雇佣了一个长工帮助他共同耕种这４０亩土地，在雇佣该长工的情形下，就出现了长工劳动力要素和杨源土地要素的合作。根据黄少安对于合作剩余的计量方法，即“合作剩余是指合作者通过合作所得到的纯收益（Ｒ１）即扣除合作成本后的收益（包括减少的损失额）与如果不合作或竞争所能得到的纯收益（Ｒ２ ）即扣除竞争成本后的收益（也包括减少的损失额）之间的差额（ Ｒ３ ）。”他们双方之间的合作剩余就可以这样计算，Ｒ１作为合作的纯收益，就是长工所耕种的这２０余亩土地获取的粮食收入减去种子、肥料、赋税等各方面支出所剩余的，由于此种支出大约占到这些粮食收入的１ ／ ４ ① ，由此 Ｒ１就是这２０余亩土地收入粮食的３／ ４ ； Ｒ２是指不合作的收益，若杨源不找长工来耕种这２０余亩土地，由于他自己耕种不过来，只能进行出租，这２０余亩土地 Ｒ２的数量为地租，约占这２０亩地产出的１ ／ ２ ；从上述两个方面可以得出，杨源雇工的合作剩余就是这２０余亩土地粮食收入的１ ／ ４ 。同样，史志宏先生也曾经计算过，“假设一户地主有耕地１００亩，平均亩产粮食１００斤……若雇工经营，这样的土地规模在当地最多用２个长工就足够了。 １个长工每年的工资和伙食折算成粮食大约７００斤，用２个长工一年的成本约为１４００斤；再加上农忙雇请短的费用，总人工成本可以估算为２０００斤。 １００亩耕地一年的其他生产成本如种子、肥料、农具损耗等等都加上１０００斤也已足够。这样，雇工经营在支出人工和各种其他生产成本之后，地主可以获得净收入７０００斤。”长工雇佣中合作剩余的产生如此，在短工雇佣中也是同样的道理，只是在短工雇佣中不太容易计算出主雇双方之间的合作剩余量。在雇主与雇工之间进行合作并产生合作剩余的前提下，需要进一步分析的是合作剩余的分配问题，即雇主与雇工之间是如何分配合作剩余的？同时，合作剩余的分配相应的会受到哪些因素的影响？对于这些问题回答之前，我们首先需要明了的是，人类历史上任何一次利益的分配和分割都是一个双方或者多方博弈的过程，没有博弈的过程就不能形成利益的顺利分配和分割。在双方和多方博弈的过程中，首要相关的因素是实力，实力大的在博弈过程中占据优势，而实力小的在博弈中定会处于弱势，从而在利益分配中实力大的获得大部分，实力小的获得小部分，甚至没有实力的就无法获得利益，这从历史上农民起义跌宕起伏的过程中可以清晰地看出。

当然还需言明的是，实力大小如何确定？即怎样才算是实力大，怎样是实力小？本文认为，在一种初始状态下，实力的大小主要与这样几个因素相关：体力、智力和资本。在这几个因素中，与雇主相比，雇工在资本要素上有着欠缺，从而导致雇佣对于雇工而言是一个生存问题，而对于雇主而言只是一个发展问题，由此也就使得雇工在与雇主博弈的过程中始终处于劣势的境遇。当然，这仅仅是个人之间实力的比较，而群体或阶层之间实力的比较，除了与这些因素相关之外，更与群体或阶层内部的凝聚力相关，一个四分五裂的群体肯定是与团结一致的群体无法抗衡的，一个步调一致的阶层也肯定胜过一个杂乱无章的阶层。下述对于雇工群体与雇主群体的分析主要着眼于他们内部的凝聚力，通过对于此的考察来分析他们的实力大小。

 二、习惯法生成的博弈路径

（一）雇工群体内部的囚徒困境博弈

当我们审视农业雇工群体时，尤其是处于同一雇佣市场内部的雇工群体时，我们会看到他们典型地处于一种囚徒困境的状态之中。对于某一雇佣市场中的雇工群体而言，群体合作以达成联盟，从而总体上提高雇工工价对于他们最为有利，从而也是他们的最优策略和选择，但是雇工个体的利益和理性使得他们特别看重雇佣对于自己和家庭的价值和意义，因此每个雇工都会奋不顾身地争取这一雇佣的机会，即便雇主给的工价微乎其微。家里的地不多，你闲着也是闲着，出去干点活，先就把自己的肚子填饱了。好的时候，晚上咱就不在主家吃了。咱要在他家吃，一个人三个煎饼，还得配个菜。咱要不在他家吃了，一个人五个煎饼，他省事，咱也得实惠。五个煎饼拿回家，再凑合点菜渣窝窝，一家人就够吃的了。你出去干点活一家人就吃饱了。此外，雇工群体相互之间不太可能达成合作，其原因还在于下述两个方面：一是，农业雇佣市场中的人数众多，少则几十人，多则几千人，如此众多的雇工相互间达成合作，就意味着高昂的谈判成本，从而使得他们相互之间的合作也就极其困难。因为合作达成的前提是市场上所有雇工都需要参与其中，哪怕缺少一人，这一合作机制也是不可能的。且民国时期，华北地区各地的的长工和短工皆“过着朝不保夕的生活，在他们内部常因微不足道的欠债或相邻田块边界略有侵犯而导致一些争吵。实际上，这样的区区小事，不值得一提，但他们的纠纷被贫穷加大了。”二是，随着民国时期各地雇工的地域性流动，各个地区雇佣市场的工价往往会受到外地流动雇工的冲击，从而这也就使得市场中雇工群体的合作基本上不可能。每年华北各个地区都会有大规模的流动雇工，他们在温饱难以得到保障的情况下，于极低的工价也会受雇。“雇主通常到雇佣市场初喊的价格极低，外地来的劳工耐不住性子，没等雇主再提高价格就接受此活。这种做法经常激怒当地的劳工，他们会将外地劳工围住辱骂。”

（二）雇主群体内部的智猪博弈

当我们审视雇主群体时，我们会发现雇主群体与雇工群体的一个重要区别在于：雇工所能出卖的只能是自己的劳动力，从而是单独的个体；而雇主所购买的却不是一个个体的劳动力，而是许多个体的劳动力，从而是个体组成的集体。由雇主群体内部的这一特征我们可以说，雇主群体内部由于实力大小的关系，实质上是处于一个典型的智猪博弈境况中的，从而处于这一境况中的群体内部就比较容易达成合作，即实力大的行动，实力小的跟随。临池短工市上，上市的人有时候多，有时候少。农忙干活的时候多，一天得五六十个打短的，都是咱这十里八乡的，天不明就拿着廉、锄的去。临池他们本庄的薛家和王家的地多，要的短工也就多，这一天五六十个打短的，他们两家就得领走三十来个。其他的雇的就少了，他们的地少，有雇两个的，有雇三个的。这一天的工钱在临池好定，王家和薛家去了就定价，他要的人多他定的价基本上就是这天的价了。别的主家也就不和短工谈价了，基本上就按他们两家给的价了。

当然还需注意的是，雇主群体的人数明显少于雇工群体，相互间谈判以达成合作的成本也就比较低廉。同时雇主之间分层次，小雇主一般是跟风于大雇主，相互间也就比较容易达成合作。一方面，雇主的雇工需求量不同，在市场上的影响力也就不同，从而实施策略时的效果也就不同。换句话说，大雇主更容易掌控市场，他也就无需在意一些小雇主的雇佣需求。另一方面，同样是压低工价，大雇主与小雇主的成本与收益极不相同，智猪博弈的理论说明，此种情况下小雇主的最优策略是搭便车，视雇佣市场上大雇主的行为而定。当然，还有些地区的雇主干脆就成立一个联合会以控制工价，如柯鲁克夫妇所调研的河北武安地区，雇主们就“有一个雇主联合会，每天上午派一名代表到劳动力待售处去了解信息。这个代表为需要雇工的那些人按照事先雇主已经确定好的价格雇佣劳动力。雇工按照这个价格可以出卖，也可以不出卖，不准讨价还价。对于许多人来说，不出卖劳动力就意味着饥饿。”由此可见，此地区的雇主联合会垄断了这一地区的雇工定价权，雇工在失去定价权后，所能拥有的只能是选择自己是否被雇佣了，但就是这唯一的一点权利，在民国时期的糊口经济面前，也磨损地所剩无几了。

（三）雇主群体与雇工群体间的鹰鸽博弈

在雇主群体与雇工群体之间的市场博弈中，由于雇主群体内部比较容易达成合作，而相应的雇工群体内部四分五裂，毋庸置疑的是雇主群体始终是实力强大的一方，从而也就一直处于占优的位置。此外，在社会博弈中，雇主群体所代表的地主士绅等乡村地区的中上层是“乡村社区中的天然统治者。他们掌握着用以控制乡村社区中的各种正式或非正式的机构、组织和社团。”“农民对地主士绅的依赖是全面性的。这包括租地、贷款，调解家庭血缘氏族问题上的矛盾，组织对抗外来的土匪散兵游勇的骚扰等等。这种依赖性使得地主士绅有可能发展出一整套驾驭贫苦农民的手段。”由此，在雇主群体与雇工群体之间的博弈中，雇主群体所秉持的就是鹰型策略，而雇工群体所选择的是鸽型策略，从而在雇主群体与雇工群体的博弈中我们就可以得到唯一的博弈均衡。需要我们注意的是，雇主群体与雇工群体之间博弈的这一均衡并不仅仅是一次性的，而是持久延续的，即在双方条件没有改变的情况下，凡是雇主群体与雇工群体之间进行博弈，雇主群体总是持鹰型策略，而雇工群体总是用鸽型策略，由此“一旦双方弈者锁入一种事态、一种情形，任何一方偏离这种演进稳定均衡的弈者所得的支付总是比保持自己过去的策略选择要少。换句话说，任何一方偏离这种演进稳定均衡的弈者都要付出一定的代价。”在这种长久维系的事态和情形中，就会生成和演化出各种不同的雇佣惯例来，譬如雇工每天的工作是“以手脚不使闲为目标”的，这即是在雇主群体与雇工群体博弈的强压下的畸形形态。同样的例子还有长工的工作内容，即长工不仅要从事田地的工作，雇主家内的工作也要从事。站在我们今天的角度分析，这些雇佣惯例都是不可理解的，但在民国时期的华北地区，这却是雇工生活的常态，其中的缘由固然众多，但其中最为紧要的就在于雇主与雇工之间的博弈结果。

三、习惯法的生成标准

所谓习惯法的生成标准，主要指的是在不同群体间博弈的过程中，那些能够标示习惯法成立或者确立的条件。对于习惯法的生成标准，本文首先是从主体的视角进行划分，区分为法律人视角下习惯法的生成标准和普通乡民视角下习惯法的生成标准。本文认为，与法律人视角下习惯法的生成标准相比，普通乡民视角下习惯法的生成标准更为值得关注。习惯法是乡民们创生和正在适用的规范，因此乡民对于们最为熟悉。此种熟悉主要源于乡民自小即在乡土社会中接受教化，从而教化的内容———乡土社会的众多规矩———也就深深地嵌入他们的心理和性格内，并融入了他们的血液和骨髓之中。其次，在主体视角划分的基础上，本文还从秩序的维持，而非纠纷的裁判这一视角上对于习惯法的生成标准进行了划分。之所以如此，主要在于秩序的维持作用是习惯法适用的常态，而纠纷的裁判毕竟是日常生活中的异常情形，且诚如尼日利亚首席大法官奥斯本在路易斯诉白克尔案（ Ｌｅｗｉｓ　ｖ．Ｂａｎｋｏｌｅ ）的判决中所说的：“通过司法认知的方式确认习惯法存在的主要缺陷，在于这种方式易于使习惯法变得僵化起来，并且也削弱了习惯法本身的灵活性和适应性。”站在普通乡民的视角上，按照本文所访谈的众多雇主与雇工的口述资料，雇佣习惯法的生成需满足三个条件，即同时满足这三个条件方能说一项习惯法生成了，它们分别是：地域条件、时间条件和主体条件。

（一）地域条件

所谓地域条件是指一项契约条款在多大的空间范围内得以适用，才能称得上是一种具有效力的习惯法。田成有认为，习惯法“有的仅适用于一个村镇，有的适用于一个区域，民间法所覆盖的区域，事实上代表了一个相对独立的生活共同体，只对该地区的全体成员有效，作用范围仅限于这个区域，超出这个区域的边界，作用就会减弱，或者根本不为他人所承认”。 对于习惯法的地域条件，作为雇工的尚德祥曾经举了一个由货币工资转化为实物工资的例子：老一辈时，主家给扛活的都是粮食，俺爹和俺叔抗活的那一阵主家给的就是粮食，这个实在，也放心，拿回来吃就行了。后来不知为啥就开始给钱了，不过那时候钱就挺好使了，拿着买啥也行，粮食也是嗨嗨的，上集上就有。后来，日本鬼子来了（１９３８年日本开始侵略山东），钱就毛了，年后说好的工钱到端午发就不值钱了，粮食价钱是突突地往上涨。这时候大伙就开始要粮食了，麦子、棒子、地瓜、谷，用啥粮食算工钱的都有。咱这一片要棒子的多，主要是方便，拿回家吃就行，后来慢慢就定住了。这一片，临池是中心，它有个短工市，周边有十来个庄，小尚、和家、中央、前坡、双沟、栗家、七河、望京、彭阳，还有临池北的一些庄，基本上都是用棒子算工钱。由上述尚德祥的介绍可知，习惯法的地域条件主要是雇佣社区（这一片），即一项契约条款只有在雇佣社区这一地域范围内得以流行，并获得这一区域内部雇主与雇工的认可，我们才能说它演变一条雇佣习惯法。同样，与习惯法生成标准相关的一个问题是习惯法的地域效力，即当外地的雇工过来找工时，应该遵循哪儿的习惯法？“咱这儿的，他来咱这扛活，那还能让他带规矩啊？”从而采取的是入乡随俗，即“属地主义”原则。这由此也不禁让笔者想到了刚入大学时打牌规则的确定过程。由于大家来自五湖四海，而各地扑克牌的规则又各不相同，由此就产生了纠纷和矛盾，则确定哪一地域的规则？解决的办法主要有两个：一个是少数服从多数，实行默示的民主表决，即这一宿舍中哪个地区的人多，就采用哪个地区的规则；二是入乡随俗，就采用大学所在地的打牌规则。第一种办法在本宿舍内部是没有问题的，但是当跨宿舍打牌时就又会出现问题了，且若大家每一个人的打牌规则都不相同时也就没有办法。最后大家索性就确定了第二种，统一于大学所在地的打牌规则。由这一点也可见规则的地域差别和入乡随俗的标示意义。

（二）时间条件

所谓时间条件是指一项契约条款在多长的时间范围内得以适用，才能成为一种习惯法。苏力曾指出，“任何制度、规则、习惯和惯例在社会生活中的形成和确立都需要时间……时间是超出任何个人或一些人的能力的，是‘上帝’的事业。事实上，时间本身并不可能有什么神力，而只是一种简便化的标记，它标记的是各种资源的累积、传统的传承或转换、合法性的确立。”上述例子中根据尚德祥的介绍，似乎“用实物结算工资”这一契约条款一经产生即成为了习惯法。其实不然，关键是在民国之初，华北地区通行的一直就是用实物结算工资的契约条款，只是中间阶段由于当时中央政府的命令和经济发展的要求，才由实物工资转化为货币工资。若考察实物工资的历史，似乎可以追溯到雇佣产生之初。由此可见，正是因为有了这么长历史时间的铺垫，因此用实物结算工资这一契约条款才会迅速得到认可。那么多长时间才能确定一项习惯法？尚德祥给出的答案是“上一辈子定的盘子，咱这辈子用；咱这辈子定的盘子，儿子辈们用。”对于这一答案，笔者也曾征询过其他雇主和雇工的意见，他们多数人表示同意。考虑到民国时期一代的时间大约是二十年，而这个时间对于一项习惯法的形成和适用已经足够，因此他的答案应当较为可信。同时，我们也可以以国外习惯法的确认为例证，如“法国国内对于习惯法的确认需要 ４０ 年的时间，而德国的学说一般要求 ３０ 年的时间”。当然，尚德祥还举了一个反面的例子对于他的答案予以了证成。１９４０年前后，村里来了工作组，要求佃地的减租，雇人的增资。原来男长工的工钱是一年２５０斤棒子，工作组说太低了，统一涨到一年４００斤。那年秋后主家就真给了４００斤玉米，当时那个高兴劲啊，真过了个好年。第二年也是，大家伙的干劲都足，要不就对不起主家那４００斤棒子了。但后来就打开仗了，工作组走了，慢慢地工钱也就和原来一样了。抗日战争时期，山东抗日根据地依据中央的指示，制定了减租减息和增资的政策，规定男性长工的年工资除自己的伙食之外，以能养活一个至一个半人为标准，此项政策极大地维护了雇工的利益。如“淄川减租减息、增加雇工工资始于 １９４２ 年。是年下半年，先后在洪山、萝河、蹈龙区的 ２１ 个村庄展开。对出租土地，实行“二五减租”，即减原定租额的２５％ ；对借贷，实行“分半减息”，即利率由３分减为１．５分；对雇工确定工资标准，一般男性雇工，除由雇主供给食宿外，年工资不得少于高梁或玉米 ３００ 斤。”虽然在施行的过程中出现了许多问题，如由于损害了雇主群体的利益因此招致了他们的普遍反对，但由于各级工作组的努力，仍然在根据地获得了大范围地推行。惜乎由于当时的战争环境没有获得成功。但与此形成鲜明对照的是，解放战争时期的增资政策由于时间充裕就获得了极大成功。时间的重要性在于观念的转变需要一定的时间去适应，从而最低工资规范也就需要相当长的时间方能得以确立。

（三）主体条件

除了地域与时间条件外，一项习惯法若要生成，还需要满足主体条件，即在足够长的时间条件下，固定地域内部需要有多少雇主与雇工采纳一项雇佣契约方能使其成为一项习惯法。当然这一主体条件在不同的社区意味着不同的问题：如在有的社区这主要是一个社区内部的头面人物是否采纳的问题，若头面人物采纳了相关的契约条款，这一习惯法基本上就算确立；而在有的社区主要是一个比率的问题，即在这一雇佣社区内达到何种比率，这一习惯法才能生成。以临池为中心地的雇佣社区和以王村为中心地的雇佣社区可以说是两者的典型代表，临池社区所体现的是典型的头面人物，而王村社区所体现的是典型的比率问题。临池雇佣社区中头面人物的推动作用，从“粮食测量器具”的案例中也可以看出。正是因为王奇宝既是临池红白事的大总（主事人），对于社会情势和关系网络有着精准的把握，同时又是大雇主，对于雇佣情况及主雇间的习惯法有着深刻的认识，因此才会让他裁判纠纷，从而他所做的裁断大家才会遵从，并在本社区内部具有重大的影响力。而王村雇佣社区所体现的比率问题比较复杂。通常而言，对于民国时期华北地区的乡村而言，诸如时间、比率、人口等都不会是一个精确的数字，而只是长期的实践中所形成的一种经验，但它的确立仍是有着一定的标准。根据笔者所访问的几位雇主或者雇工的意见，这一标准就是王村雇佣社区所在的中心地———王村这一村落是否适用了一条契约条款。若在王村村落中适用了这一契约条款，在王村雇佣社区内部也基本上确立了此项习惯法；而若一条契约条款没有获得王村村落的肯认，此项契约条款也就很难在此社区内部获得确立和通行，从而在王村这样的雇佣社区中，其中心地王村村落的适用与否就具有极强的标杆意义。