陈文华:法律思维与民间规则 ——以比较法为视角

2016-08-24 22:53:45 作者：陈文华 来源：广西社会科学 浏览次数：0 网友评论 0 条

摘 要 由于哲学传统的区别，普通法法系的法律思维与民法法系大异其趣。普通法法系救济先于权利，而民法法系权利先于救济。普通法法系以普通法至上，而民法法系以法典法至上。普通法法系的司法创制以判例为起点，而民法法系却以制定法为始点。普通法法系法官在审理案件时以义务为中心，而民法法系的法官却以权利为中心。正因如此，民间规则在两大法系的司法实践中所发挥的作用也就截然不同。

关键词 法律思维 普通法法系 民法法系 民间规则

西欧中世纪早期的唯名论与唯实论之争，实际上是近代不列颠经验主义与欧陆理性主义分道扬镳的前奏。近代以来，不列颠秉持经验主义传统，而欧陆却传承理性主义的衣钵。经验主义拒绝宏大叙事式的理论建构，注重从小处着手，以经验为知识的唯一来源。而理性主义擅长宏大的理论建构，认为人类理性能为万事万物立法，就知识来源而言，精神比物质更可靠。正因如此，在法律思维方面，普通法法系与民法法系也就大相径庭。基于此，本文以比较法为视角，比较两大法系法律思维的异同及其民间规则在各自法律思维中的作用。

一、民间规则的概念及其特性

所谓民间规则，是指依靠社会力量自觉或自发生成的，与国家法律不同的行为规范。它以权利、义务为内容，以行为为调整对象，以普遍认同、社会舆论、相互制衡或集体强制等精神的或物理的力量保证实施。民间规则的特性是什么? 我国学者对此问题也已有论述。田成有教授认为，民间法的特点是，乡土性、地域性、自发性和内控性。高其才教授认为，习惯法确立的要件有:悠久性、自发性、连续性、强制性、确定性、合理性和一致性。本文认为民间规则具有地域性、圆融性、经验性、传统性。地域性，主要是指民间规则是“地方性知识”。圆融性指民间规则重纠纷解决轻是非分明，或者说重视恢复和谐关系，而不追求一清二楚的权利义务划分。经验性是指民间规则本身就是实践经验的记载，十分具体，没有经过提炼，用以表述民间规则的词语本身就是日常生活的习惯用语。传统性是指民间规则历史相当悠久，已经演变成为风俗习惯。韦伯说:“无论何时，只要行为规则变成习惯，即它成了众人同意的指导性行动，可以说，这就是‘传统’。”

二、普通法法系法律思维与民间规则

其一，从普通法的形成演变史看，与其说英国人的权利存在于事先制订的成文法里，毋宁说他们的权利存在于他们的习惯规范里。在王室法院与地方各种法院并存的年代，在地方法院诉讼适用的是地方习惯法，而在王室法院诉讼首先必须取得国王的令状。有令状才有救济才有权利可言。法国比较法学家达维德说:“‘补救先于权利’是普通法的基本原则。有许多诉讼形式，凭借这些形式才能向王室法院提起和进行诉讼。在判决做出以前，没有谁能够预测案件的结果如何，会适用什么法律规则(如果有规则的话)，会确认什么权利;法院中法官的感觉(和无所不在的陪审员的裁决)比之任何恰当的‘法律’考虑都更加重要。”之后，随着王室法院取代地方法院，令状成为启动诉讼程序的唯一方式。而不同的令状附随着相应的诉讼形式和判决先例，正因如此，英国的实体法是在诉讼令状的隙缝里产生的。久而久之，一提到法律，英国人自然就会想到诉讼令状和判决先例。尽管到 1875 年止，英国已经废除各种各样的诉讼令状，但是诉讼令状和判决先例依然是英国人心目中真正的法律。所以梅特兰说:“我们已经埋葬了诉讼形式，但它们依然从坟墓里统治着我们。”

其二，如前文所述，在英国，普通法是由法院通过判决形成的，因此，其必然表现为判例法。也正因如此，普通法首先表现为与具体个案相联系的规则。此外，普通法法官对他们自己发现或者说创制的法律珍爱有加，至少自科克以来普通法法官已经形成普通法至上的信念。不仅如此，普通法至上不仅是普通法法官的信念，而且是普通法的精神。庞德认为，普通法的精神是“所有的法律规则及法律机构都以理性为尺度，任何事物都不能凌驾于法律和理性之上”。由此，不言而喻，在司法过程中，法官寻找裁判规则时第一个要找的就是判决先例。不仅如此，民间习惯规则本身就是普通法法系法官可以适用的法律渊源，而民间规则进入判决成为普通法后又可以成为其他待决案件的判决先例。因此，从这个意义说，普通法至上实际上是习惯规则至上。相反，议会通过的制定法不可能是针对某一个具体案件制定的，充其量它只能针对某一类案件制定，比如说侵权行为法、欺诈法等。因此，与判例法相比，制定法总是显得抽象笼统、可操作性差，又加上是议会所出，法官自然对其贬低排斥。因此，在裁判案件时，法官首先要适用的自然就不会是制定法。正如茨威格特和克茨曾经说的:“普通法法官很少将制定法的规定用作司法创制的起点，这与他贬低制定法在法律渊源中的价值是一致的。”庞德也说“普通法的力量来自它对具体争议的解决，而它的对手，现代罗马法的力量则在于抽象概念的逻辑发展。因此，一旦普通法法官直接或间接的实施法律，他们总习惯于以过去的司法经验适用于眼前的案件，而不会将案件置于抽象的体系、准确的逻辑框架中。”其三，普通法是法官以判决形式向公众宣布的，而判决是不断产生的，因此普通法也是不断积累的。在普通法法系法官看来，法律是持续发展的历史现象。而历史是由人类的经验组成的，同样法律也是人类经验的合成品而已。霍姆斯说，法律的生命不在于逻辑，而在于经验。因此，“法律是活动的、不全面的，而且在精神和方向上可以改造”。既然法律是不全面的，那么普通法法系的法官也就不可能像民法法系的同行那样从包罗万象的制定法中推导出判决结果，相反，判决结果只能从以往的经验中寻找，而以往的经验就是判决先例。因此，一般而言，普通法法官的推理模式是“从案件到案件”。然而，所谓的从案件到案件并不是随意地从先前的判例中推导出待决案件的判决结果，而是指从与待决案件类似的先例中提取法律规则从而适用于待决案件。至于先例的提供，普通法法系国家所采取的是当事人主义的诉讼模式，因此，不仅待决案件的相关证据由当事人提供，而且向法官提供据以处理待决案件的判决先例也是当事人代理律师的职责所在。法官的义务是判别那些先例与本案确实存在相似关系。茨威格特和克茨说:“在这些先例中，法官确认某些‘规则’，即特定具体的现实问题的解决办法。法官也考察这些‘规则’，如何被其他‘先例’限制、扩大和改进，然后，不断地认真思考相关的实际问题，逐渐地从这些规则当中抽出高层次的‘原则’和‘准则’，他运用这些原则和准则对面前的案件推导出试验性的解决办法;然后则针对相似案件的背景检验他的解决办法是否合适，最终作出判决。”其四，普通法法官，尤其是英国法官的思维模式以义务为中心。所谓以义务为中心，是指英国法官在处理纠纷时首先判定被告对原告是否负有某种义务，然后再判断被告是否履行了该义务。而据以判断该义务是否存在的依据是原告和被告之间是否存在某种关系，具体是看普通法或者习惯规则是如何规定的。例如，甲在乙的土地上摔倒受伤，乙是否应当对甲的受伤负责，那要看乙是由甲邀请而来的还是不请自来的。这两种不同的关系决定着案件不同的结果。英国人对权利的兑现端在于义务的履行上。而义务则依赖关系，人与人之间是否存在某种关系，由普通法与习惯规则决定。普通法原本就是适用于全国的习惯规则，从这个意义上说，英国人通过习惯确定义务，通过义务保护权利，义务是对权利的最有力的救济措施。英国法学家阿蒂亚说:“与较少正面讨论权利的状况相比较而言，英国法在总体上不仅更愿意谈论义务，而且也明显更愿意谈论救济。尽管英国法对权利少有兴趣，但它的确一直以其强有力的救济措施而引以为傲。”从民法法系法律人的视角看，普通法是溯及既往、杂乱无章、随心所欲的。边沁认为遵循先例是一种“非理性的行为，是对理性的公然排斥和反对” 。因此，他极力提倡法典编纂，宣扬编纂法典之利、历数普通法之害。但边沁的法典编纂理论始终与英国的经验主义传统格格不入，其法典编纂计划和者甚寡，“边沁在自己的祖国从未完成实际起草一部综合性法典的任务，他的立法建议无人响应，被人们嗤之以鼻”。同样，法典编纂理论在美国也得不到响应。19世纪中叶，纽约州律师、纽约州法典起草委员会委员菲尔德认为，普通法与美国三权分立原则不符并与美国的民主法治精神背道而驰，于是他竭尽全力编纂像《法国民法典》那样的体系化法典。在他的主持下，法典起草委员会先后编纂《民法典》《民事诉讼法典》《刑法典》《刑事诉讼法典》和《政治法典》等 5 部法典。除《民事诉讼法典》得到 30 个州的采用、《刑法典》和《刑事诉讼法典》得到 16 个州的采用外，其他法典在美国备受冷落。尤其是在菲尔德心目中占有最重要位置的《民法典》就连在纽约也无法获得通过。尽管西部的加利福尼亚州采用了他的《民法典》，但是法官“经常忽视民法典的存在，仍然依据普通法的做法来对案件进行判决，而很少引用民法典的规定。由此可见，由菲尔德在美国发起的法典编纂运动同样以失败而告终。有人说菲尔德法典化运动的失败主要是因为以卡特为首的反法典派的抵制。其实，这只是其中的一个原因，最主要的是，法典化运动与美国人的实用主义传统大相径庭，而且与美国法官的经验主义思维格格不入。正如庞德所言:“那里的法官从未准备把法典作为一个独立于普通法之外的单位对待，也未曾把它作为法律发展的起点。”综上所述，尽管普通法法系已经废除令状诉讼体制，但是普通法依然为令状思维所渗透，救济先于权利，在救济之时才寻找相关规则进行调整。这就为习惯规则进入司法程序提供可能空间。另外，从发生学意义上说普通法实际上就是习惯法，即便是现代形成的普通法也不可能完全离开习惯法，尤其是对裁判大前提的论证，习惯法往往显示出其重要作用。因此，在某种意义上，普通法至上也就是习惯法至上。除此之外，从案件到案件的推理模式和以义务为中心的解纷思维模式都能够为习惯法进入司法创造可能的空间。

三、民法法系法律思维与民间规则

首先，与普通法法系相反，权利先于救济应当是民法法系的基本原则。公元 6 世纪东罗马皇帝优士丁尼制定《民法大全》。与此同时，他下令焚毁此前所有的法律书籍并禁止他人对他的法典进行解释。这就意味着他相信《民法大全》能够为所有法律问题提供答案。不仅如此，《民法大全》不仅是为法官裁判案件而制定的，而且最主要的是为人们的日常生活事无巨细地提供行为规范。每一个人，至少在东罗马帝国境内的人，如果认为他的权利受到侵害，那么他必须先从《民法大全》中查找他是否有这方面的权利。如果有，他就可以向法官寻求救济，而没必要等得到救济才知道是否拥有相关的权利。这种权利先于救济的法律思维模式自从公元 11 世纪末罗马法复兴运动开始后，在西欧大陆得到广泛传播，最后随着 19 世纪和 20 世纪法典化运动的结束，最终在民法法系确立下来。达维德说:“法国法(和欧洲大陆其他国家法律)的另一演变特征必须加以强调。我们已经走了很长一段路程，并且从 19 世纪初法典化以来，我们的思想已经变化颇大。那时，普通接受两项基本原则:法律是为了保障主观权利，即属于作为个体的每个人的权利;另一原则是，实现这一目的有效办法是制定明确的法律规则，留给法院可以解释的余地要尽可能地小。”《法国民法典》第四条规定:审判员借口没有法律或法律不明确不完备而拒绝受理者，得依拒绝审判罪追诉之。第五条规定:审判员对于其审理的案件，不得用确立一般规则的方式进行判决。前条规定，法官不得以没有法律或法律无规定而拒绝受理，而后条规定法官不得自行确立法律规则。言下之意即法典已经无所不包，因此法官以法典不完善为任何借口，都是不成立的。这充分体现了民法法系传统的法典万能的立法思想。

其次，如上文所述，普通法法系的法官以普通法至上。然而，民法法系的法官却以制定法尤其是法典法至上。这与西欧大陆的历史传统有关。自优士丁尼以降，尤其是罗马法复兴以后，西欧大陆的法典法都是以皇帝或国王的名义颁布的。而皇帝或国王至少在一国之内是至高无上的，因此，他们的法律与其他法律相比当然也是至上的。不仅如此，自启蒙运动以后，人们普遍认为凭借理性人类能够制定出无所不包的自然法典，而通过这种方式制定出来的法典实际上是书写的理性。而理性是至上的。《法国民法典》就是其典型代表。因此，启蒙运动经意不经意地给法典法披上了理性的面纱。与此同时，孟德斯鸠提出三权分立原则，强调立法权、行政权和司法权必须严格分开。因此，法官无权立法，法官只能是法律的喉舌。孟氏本人就曾试图把法官局限于这种“喉舌”的角色。立法者设计宏大的社会方案，法官负责实施。立法者以系统的法典为整个社会指明方向和细节，而法官只能在法典的框架内亦步亦趋。不仅如此，由于立法者不是案件的审理者，因此，其所制定的法典往往超越具体案件的审理需要。总而言之，在严格的三权分立原则之下，法官不可能是立法者的协作者而只能是服从者或者说执行者。由此在欧陆形成制定法至上的传统。而这种制定法至上传统恰好契合欧陆源远流长的理性主义哲学传统。不仅如此，制定法至上，同时这就意味着习惯法充其量只能是补充法源。仿照《法国民法典》而制定的《阿根廷民法典》第十七条规定:除非法律需要参照或法律无具体规定时，惯例和习惯才能设定权利。尽管如此，随着社会发展，人们逐渐从立法者万能的美梦中惊醒，制定法至上的传统得到一定的矫正，以法官自由裁量权和习惯法弥补制定法的不足。再次，在民法法系国家，法官的推理以制定法为出发点。法官根据案件事实在制定法中寻找相关的法律条文，然后以法律条文为大前提以案件事实为小前提，通过三段论式的演绎推理得出裁判结果。与普通法法系的“从案件到案件”的模式相比，这种模式可以称之为“从法条到案件”。形成这种模式的最主要原因就是制定法至上的信念。因此，在民法法系国家，法官在查明案件事实后首先要做的，是查找制定法是否有这方面的相关规定。如果没有，然后再看习惯法或先例是如何处理的。在制定法有相关规定的情况下，他们绝对不会适用习惯法更不可能参照先例。正因如此，先例对他们没有法律上的约束力，只有事实上的约束力。换言之，是否参照先例由他们自由裁量。民法法系法官往往认为:“最理想的‘可适用的’法律规则是制定法条文，而与此相反，在司法中发展起来的法律规则和原则，只有通过实践证明其效力在各方面获得社会认可，从而已经‘凝结为习惯法’时，才能得到官方承认。” 因此，梅利曼在描述民法法系法官时说到:“法官酷似一种专业书记官，除了很特殊的案件外，他出席法庭仅是为解决各种争讼事实，从现存的法律规定中寻觅显而易见的法律后果。他的作用也仅仅在于找到这个正确的法律条款，把条款与事实联系起来，从法律条款与事实的结合中会自动产生解决办法，法官赋予其法律意义。”

最后，与普通法法系法官相比，民法法系法官在裁断纠纷时以权利为中心。其思维模式具体表现为，法官对于双方当事人的争议，首先查明原告是否具有其所诉称的权利，然后查明被告是否侵害了原告的权利，最后据此得出裁判结果。但是如何查明原告是否具有其所诉称的权利呢? 通过制定法。因此，最终归结为制定法事先是否对此种类型的案件作出规定。欧陆崇尚理性主义，相信人的理性能为人类自己立法，而不是经验能为人类立法。不仅如此，理性能为人类制定逻辑自足的无所不包的成文法典。但这种对理性的过度崇拜往往导致对理性的限度视而不见听而不闻。然而，事实证明，人类理性多有不足，其制定的法典挂一漏万甚至模糊矛盾，并非鲜见。因此，康德一针见血地批判了理性主义的独断论。法国民法典的起草人之一波塔利斯指出:立法者无能力也不应该试图去预见每一件事情。显而易见，由于民法法系法官以制定法作为判断当事人的权利是否存在的尺度，当制定法对于法官手中的案件没有作出相应规定时，法官往往就会不知所措无所适从。受到侵害的当事人也因此得不到救济或得不到及时的救济。这是以权利为中心的弊病。相反，普通法法系法官以义务为中心，首先判断当事人之间是否存在某种关系，然后再判定此关系所包含的义务类型。而当事人之间是否存在某种关系又以先例或习惯规则为衡量标准，再加上法官适度的拟制与衡平。这样一来，基本上可以避免民法法系挂一漏万的弊端。正因如此，随着社会变迁，尤其是在受到康德的批判哲学影响之后，民法法系国家日益注重判例和习惯法的作用，借此弥补制定法的不足。由于制定法至上的信念在民法法系国家源远流长基固根深难以撼动，习惯法始终处在补充性法源的地位。法官的思维以制定法为基点。因此，法官在审理案件时总是从制定法中找寻根据，然后从中推导出适用于待决案件的裁判规范。梅利曼说:“当一个案件送交法官审理时，法官要从案件的原始材料中提取有关事实，并赋予法律意义，然后对这些事实适用适当的法律规定。只要法学家和立法者都各尽其责，那么留给法官的任务就非常单纯，他们只需按照上述程序作出正确的判决，丝毫没有审判上的自由酌量的余地。”因此，除非制定法规定，法官可以适用或者必须适用习惯法裁断有关案件，否则民法法系法官不会主动考虑适用习惯法裁判案件。由此看来，从法律思维的意义上说，与普通法法系相比习惯法规则在民法法系进入司法的渠道较为狭窄。不过，正如上文所言，随着社会发展民法法系法官及其立者日益认识到成文法的局限性。这给习惯法规则进入司法程序开辟了应有的渠道。

综上，普通法法系秉持经验主义哲学传统，因而对习惯规则钟爱有加，法官每每以习惯规则限制成文法的适用范围，甚至在某些案件以习惯规则取代成文法。反之，民法法系坚守理性主义哲学传统，因此一直以来以成文法为主要法源，甚至一度形成法典崇拜。然而自 19 世纪末以来面对纷繁复杂的社会现实，成文法典显得捉襟见肘力不从心。于是乎，民法法系法官在司法过程中运用习惯规则弥补制定法的不足，也不鲜见。就我国来说，由于法律传统与民法法系具有更多的同构性，因此，民法法系司法乃至立法经验，更加值得我们借鉴。然而，民法法系法官适用民间规则的前提是，他们的法典明确规定，对于某些类型的案件，法官可以适用民间规则裁判，不仅如此，还规定，在成文法有漏洞时，法官可以适用习惯规则填补法律漏洞。与之相比，我国除主要在《合同法》中规定，某些案件法官可以或应当适用交易习惯外，对于法律有漏洞时，法官能否适用民间习惯进行裁判，其规定却付之阙如。因此，我国今后在修订《民法通则》或制定民法典时，可仿照瑞士和我国台湾地区在民法典的总则部分规定，在成文法律没有规定时，法官可以适用习惯规则。