彭中礼 金 梦:论具体习惯成为法源的判断标准

2016-09-29 00:25:42 作者：彭中礼 金 梦 来源： 浏览次数：0 网友评论 0 条

摘要:在司法判决中适用纷繁复杂的习惯,必须要解决的前提问题是法官如何对当事人举证的具体习惯进行充分辫认,这需要建构具体习惯能否成为法源的判断标准。法官判断具体习惯能否作为法源的标准有四个一是时间上的持续性二是范围上的普遍性三是认知上的共识性四是内容上的合理性。只有同时符合这四个判断标准,才是具体习惯可以司法适用、成为法源的前提。

关键词:习惯;法源;判断标准

习惯作为法源,在许多国家都是既存的事实,如在英格兰,“除判例和法律这两个丰富的英国法渊源外,第三个渊源是习惯。这第三个渊源极为次要,不能与前两者相比……但习惯的重要性仍不应低估。英国社会同任何其他社会一样,不是只受法律支配。单就法律而言,习惯在今天不甚重要,但在英国生活中,它事实上起决定性的作用。','〕在大陆法系国家,由于立法理性垄断了法源的权威地位,习惯容易消失在法官法漂 〕的视野。如在我国,习惯并不是然就是法源。在司法实践中,习惯有着零星的适用,如“顶盆继承”案、“青春补偿费”案、“专业哭丧合同效力”案等等都是根据习惯判定的。但有一些信息表明法院在关注习惯的法源地位问题上了新的动向,如 年年初,江苏省高级人民法院下发了《关于在全省法院开展“民俗习惯在司法审判中的运用研究”课题调研的通知》,要求全省各级法院高度重视对这一课题进行调查研究的价值意义,通过调研,进一步挖掘合理、有利于司法审判的传统资源。与此同时,江苏省高院承担了 年度全国法院重点调研课题“关于民俗习惯在审判工作中的运用”的调研任务,并于 年 月在江苏省泰州市召开了全国法院系统“民俗习惯司法运用研讨会” ”〕并且,在江苏泰州,还首次出现了通过系统的指导意见的形式来确定习惯在司法适用中的法律地位的文件。 年 月 日,泰州市中级人民法院正式出台了关于民事审判运用善良习俗的若干意见》,对婚约引起的财物纠纷、同居引起的相关纠纷等 个方面内容出台了意见。而江苏省法院系统的一些做法也影响到了其他一些省份,如广东省高院也已向各级法院下发了民俗习惯在司法审判中的运用研究调研通知。可以预见,在将来,随着对习惯作用在纠纷解决中的作用的充分认识和对习惯司法适用的研究的深人,习惯的司法适用现象也会增多。然而,上述现象也促使我们思考一个非常重要的问题,即在司法判决中运用具体习惯,就应该对其有效性进行司法判断。正如 所说的那样 现代司法分析的主要功能是考察已经存在的习惯的性质及其自然性,而不是发明新的习惯或者武断地取消在实践中已有的习惯。这些规则存在的目的就是要决定我们法律中存在的一般的习惯和特殊的习惯,并就已经确认和认可的事实而言,能否被证明为被认可的规则。进一步说,在具体案件中,当事人举证提出要适用习惯之后,法官就存在一个对具体习惯能否应用于司法的判断问题,这就要求建构一套能够确定习惯的有效性的判断标准,使法官关于习惯能否适用于司法的问题有充分的理论认知 〕本文从司法的立场,对法官判断具体习惯能否作为法源提出了四个标准一是时间上的持续性二是范围上的普遍性三是认知上的共识性四是内容上的合理性。

一、时间上的持续性判断具体习惯成为法源的基本前提

法官在判断某种习惯是否可以成为法源,时间上的持续性是必须最早考虑的问题。一般来说,习惯的产生经历了生活中的民众历经风雨的选择,代表了共同遵守某种习惯的人们为了解决纠纷或避免纠纷而确立的基本规则的心智取向。因此,一旦在某一个群体中形成了某一特定的行为规则,那么人们都会在一定的时间内遵守。除非该规则已经明显不符合群体中人们的需要,否则这样的规则作为习惯会一直存续下去。由此,从表象上看,习惯的存在时间是其生命力的证明之一,如我国每年五月初五包粽子的习惯或举行龙舟大赛的习惯,历时已过千年而那些鼓励亲属仇杀和世仇的古老规则,因为国家司法的出现而逐渐被淘汰,已经成为法律史上的记载。按照 的考察,在英美法系国家,将时间存续作为标准等同于“持续且确定存在”的准则,并与“时间悠久性”密切相关。如 年《威斯敏斯特条例》对“时间悠久性”所规定的实践操作标准是“公元 年”,这一年理查一世登基,同时也被定为申请恢复土地所有权令状所确定的日期。也就是说,除非请求权人或者其前手自 年就拥有了这块土地,否则就不颁发令状。这种模式可以适用于习惯的情形,“如果一个习惯已经存在了很长时间,并且自 年以来没有相反的证据存在,那么可以充分认定该习惯存在的悠久性除非有其他相反的反证,否则该习惯将会被支持。”〔〕可见,时间见证了习惯的流传,也见证成了习惯本身的内在价值。也只有经得起时间考验的习惯,才“登堂人室”般地进人法官的视野,否则,那些昙花一现般的行为规则都只会成为史书上的记载或历史学家的品评故事,看那些神明裁判规则、宗教裁判规则等都慢慢消失在现代法律文明的视野当中就能略知。所以,当法官在考察某种具体习惯能否成为法源的时候,该习惯的时间持续性最早进人法官的视野,尽管这只是停留在直觉阶段。但是这种直觉却起到了“去伪存真”的初步分析和离析作用,将那些没有历史的行为规则排除在了习惯法源之外,也算是一种低成本高效率的法源分析方法。一般来说,在司法中能够得到适用的习惯应该是在该案件发生地区流传较为久远的旧有制度,而不是某人一拍脑袋就想出来的时髦规则。但是,以时间上的持续性来作为考察习惯能否成为具体法源的判断标准,必须注意几个关键问题：

第一,只是在很短的时间内兴起的某种行为方式不应当认定为习惯,因此也不应当在具体案件中被司法适用而成为具体法源。因为某种行为方式的流传时间短就被排除在习惯的认定之外,因而也就被排除在具体法源的认定之外,是否有点简单粗暴呢 从习惯的产生来看,我国地域庞大,而且发展极不平衡,不同的人们可能处在不同的社会环境当中,这样不同的地区既会有相同的生活姿态,也会有不同的生活方式。共同的生活需要完全可能被制定法所调整,而不同的生活方式才有可能酝酿习惯行为。经过了长时间磨砺的习惯行为意味着普遍的接受和认可,而没有经历时间磨砺的行为方式却很难预见该种方式的后果和效力。更进一步,当前的司法适用是一种依法制定法规主导的时代,法律生活针对的更多是人们未来的可能生活。而那些极短时间内兴起的行为方式有可能是某些人的一时兴起,也有可能是某些人的偶尔为之,尚缺乏被该地区的共同体普遍接纳的时间条件。即使被普遍接纳了,考虑到当前流行时髦的躁动心态,也考虑到当前我国法治时代对个人行为的规范要求,更考虑到对法治将来发展的影响,也不宜很快就认定为具有法源的习惯。如 世纪 、 年代在我国部分农村流行结婚的“三大件”自行车、电视机和手表 ,当前部分农村结婚流行的新“三大件”摩托车、电冰箱和金戒指— 在一定时间内,这都是某些地区婚姻关系中的民间风俗。但法官就不应当认定这些流行的“三大件”是民间结婚的要件而将之作为法律要件来对待。毕竟那些都是一种“跟风”的行为方式,不具有调整行为方式的长期性和规范性,因此不应当将其作为具有法源地位的习惯。

第二,习惯能否成为法源与经历时间长短并不存在必然的联系,因为有一些流传时间很长却与现代法治理念相悖的行为方式不应当被认定。现在司法的严格性已经告诉我们不能简简单单地凭时间来断定习惯能否成为法源。在极短的时间内流行的行为方式要排除在具有法源地位的习惯之外,那些在很长时间内流行的、但是却违背了现代法治理念或者当代社会观念的习惯也不宜被认定为具有法源地位的习惯。这实际上涉及到的就是合理性标准问题,我们将在后文进一步详细论述。

第三,习惯成为法源要求该习惯在某一地区持续存在,而不是断断续续地被遵守。这就意味着,法官在考察某一习惯时,应该全面考察该习惯的历史,特别要注意到该习惯的历史性。曾经在某一段时间流行过,但是在另一段时间又因某种原因消失,如此反复变迁的习惯,不应当认定其为具有法源地位的习惯。主要理由是,在司法判决中一旦适用了某一习惯,就意味着以后在类似案件中也应当同样对待,这是司法公正的基本要求。而时兴时灭的某种习惯,潜在表明了该习惯并不适合该共同体内所有人的“口味”,因此也就很难满足司法的“同等情况同样对待”的原则。而且被司法所认可了的习惯极其可能是面向未来生活的,一个反复不定的习惯被司法认可以后,却可能会因为将来的存在与否而面临能否再被适用的困境。当然,从时间层面来考察习惯能否具有具体法源地位,只是外在形式标准和初步考察,并不包含实质审查,因而也就只触及到问题的表面,具体的讨论还要进一步深化。

二、范围上的普遍性判断具体习惯成为法源的客观要求

要考察某种行为方式是否成为习惯,还得考察其在适用地区中是否存在普遍性。上述已经粗略指出,我国地域广泛,每一个不同的民族因自然环境、人文地理、生活习俗的不同,会形成不同的社会规则,有时,同一个民族的内部因为各种因素的影响会出现不同的社会规则。这些社会规则能够在他们生活的地区长期留存下来,在一定程度上说是符合了他们的基本生活需要的。所以有学者在考察习惯生长的社会条件时就指出过“地理环境对社会上层建筑不起决定性作用,对民间法发展也不起决定性作用。但山川阻碍对国家法的建立是一个很大障碍,而对处于不同地理环境的地区而言,却是建立民间法的一个较有力之促进因素。基于此,孟德斯鸿才从法与自然地理环境的因素来探寻法的精神。并且他非常强调自然地理环境对社会政治法律等制度的作用,甚至认为这种作用具有决定性。'甚至我们还可以从哈耶克的观点来反思习惯的产生,即习惯是一种“自生自发的秩序”,从而在自然的秩序和人为的建构秩序之间存在,“必须在自然现象它们完全独立于人之行动的现象与那些人为的……现象它们是人之设计的产物之间设定一种独特的居间性范畴,即人在其行动与其外部环境互动过程中所凸现的那些产生于人之行动而非产生于人之设计的制度或模式'。联系起来看,习惯就是自生自发于民间的秩序,在产生该习惯的共同体内,每个人都是习惯的“子民”。吉尔兹说法律是“一种地方性知识”,这是将法律置人世界范围的视野中来考察的。如果将习惯置人国家法的视野,那么习惯真正是属于地方的。放眼神州大地,我们就会发现各地均有不同的社会规则。从不同时代来看,可能会有基于不同时代的风俗习惯,如封建社会中女人裹小脚的习惯,而今天的女人已经从“三寸金莲”中解脱了出来从居住群体来看,不同的民族居住的地区就会有不同的风俗习惯,如在云南的摩梭族,走婚现象依然存在从居住地域来看,各个文化村落区别于自然村之间也存在不同的风俗习惯。所以,法官在考察具体习惯能否成为法源的时候,就必须考察该具体习惯在某共同体内的存在范围的普遍性。由此,我们在考察具体习惯能否成为法源的时候,对“范围上的普遍性”就应该细细地思量和探究。总体而言,“范围上的普遍性”意味着习惯在某一共同体内得到普遍的遵从。但是,这依然是模糊之词,我们还需要细化思考。进一步说,分析习惯范围的普遍性,可以将习惯作一简单的类型化处理以加强论证,即可以将习惯分为一般习惯和局部习惯。一般习惯意味着在一国的整个地域内都有约束力和适用性而局部习惯则意味着只在一国范围内的特定地区适用的习惯 〕因此,可能有一些习惯是在全国范围都存在,但更多的习惯是在局部地域存在。这样,对于“范围上的普遍性”的理解就必须更为谨慎了。但是,考虑到一半习惯大多数都会成为立法所规定的对象,所以我们的关注点主要是局部习惯。

第一,如何理解“普遍”问题。所谓“普遍”,从词语意义演绎来看,就是获得了大多数人的认可,并且当地人在实践中也是以此作为行为标准并给予具体执行的。我们可以从以下案例中得到启示 侧科年,江苏泰州市的姜堰市法院在执行一起离婚析产案件时,遭到了当地近百名村民的阻挠,执行人员被围困两个小时之久。经过调查,起因是一只马桶的归属。一只马桶在市场上仅售 多元,为什么在执行时引发如此大的风波 原来,法院的判决和执行触动了当地的一个习俗。当地婚俗中,马桶是女方陪嫁的“必备”嫁妆之一,当地叫做“子孙桶”,寓意子子孙孙繁衍生息、人丁兴旺。在当地农村,这种风俗延续至今,谁从男方家中拿走“子孙桶”,就意味着男方家要断子绝孙,男方一般不会答应。从这个案件来看,女方陪嫁“马桶”的寓意深刻地影响到了当地百姓的思维,并且实际上也得到了当地人的认可。试想,如果没有这种普遍的接受,何以会有那么多的民众围攻法院的执行人员。具体而言,“普遍性”有两个要求首先,认定“普遍性”要以当地人的普遍实践为基本标准。即某种风俗习惯不能仅仅是观念上的,而且必须是实践中的,如在姜堰市女方嫁女都必须给男方陪嫁一只“子孙桶”一样。如果“子孙桶”只是部分老人心目中的记忆,而大多数人都已经不再如此强调和看重了,那么就不宜认定该规则具有“普遍性”了。其次,某一当事人的否认不构成对“普遍性”的抗辩。当提出要认可具体习惯作为法源的司法地位问题时,我们注意到这种情形主要是在发生纠纷之后,诉讼两造中一方主张国家法,另一方主张习惯法的时候。实际上,这也就是说,在司法中,必然有一方是不认可某种风俗习惯的,或者必然有一方所认可的习惯与另一方所认可的习惯法存在对立或差异。这样的情况是存在的,但这并是否认某种具体习惯是否具有普遍性的理由。因为具体个案中的某一当事人必然涉及到与风俗习惯存在与否有着利益关系,特别是当按照国家法能够认可自己的利益的时候,某一当事人必然会否认风俗习惯的存在。所以,当事人的抗辩不应该构成否认“普遍性”的理由。

第二,考察习惯的普遍性,得考察该习惯在某共同体内的适用情况,即在行为当地或者某一领域、某一行业是否通常采用。既然不同的地区、区域和文化村落都有可能存在不同的风俗习惯,那么我们就应该相应给予足够的尊重。按照一些学者的说法,有些习惯具有非常重要的社会控制功能,对于维持社会秩序的常态运转是必不可少的。法律承认这些习惯,意味着国家认为这些习惯意义重大,并因此愿意以投人公共资源来维持这些习惯性秩序,“习惯是长期社会博弈的结果。作为内生于社会的自控型秩序,仅凭私人之间的监控和惩罚,而无须借助于外在的强制力,习惯就能自我维持,有时还能自然扩展。', 〕从此论点出发,我们就进一步推论,如果某种具体习惯在“维持社会秩序的常态运转”方面在某共同体内发挥了重要功能,即形成了事实上的作为调控的主要规则,那么就可以认定其具有“普遍性”。但是,要考虑反面排除规则,即该习惯在某共同体内尚有实践上不认可的、且与具体案件无利害关系的共同体成员的存在,那么就要否定其“普遍性”。

三、认知上的共识性判断具体习惯成为法源的主观条件

法官考察某种行为方式能否被认定为习惯,还必须考察该种行为模式在某一地区的被接受问题,即在多大程度上形成了共识。一般而言,生活在同一地区的居民因为同样的生活方式和相同的文化根基,因而在自觉与不自觉之间形成了某种固定的行为方式。这种固定的行为模式经历了当地人们日常行为反复检验,最终得到了认可。比如恩格斯在概括法律产生的时候就曾经说过,“在社会发展某个很早的阶段,产生了这样的需要把每天重复着的生产、分配和交换产品的行为用一个共同规则概括起来,设法使个人服从生产和交换的一般条件。这个规则首先表现为习惯,后来变成了法律。'当然,恩格斯的本意在于解释法律这种现象的产生经过,但是却在无意中道出了习惯产生的一般原理。萨维尼也曾经指出“一切活动本来是从风俗与舆论而不是从法理学形成的也就是说,从不知不觉的法律力量而不是从立法者武断意志形成的。'萨维尼所强调的是法律形成于民族精神,形成于本民族的文化历史传承。这也意味着习惯是基于本区域之间相同的人们所形成的行为模式。即韦森所说的,“习俗作为一种自发社会秩序,一旦生成,它就能作为人们社会活动事务中的一些常规性的固化习俗本身所覆盖的团体、社群或社会中成员的现象型行为,从而它本身也就成为一种事态,一种情形,像一种社会规则那样对成员的各自行为有一种自我强制性的规约。而这种规约本身实际上给当事人和其他当事人一种确定的信息,告诉他应该这样做并有信心预测到他本人如此行动亦会从别人那里获得相同的合作。”〔”〕上述论证习惯的产生经过,明确地说明了一个与习惯有关的道理,即习惯是重复性的行为规则。之所以能够“被重复”,是因为习惯属于行为共识。在理解这个过程的基础上,法官认定某种行为是否是属于“共识性”的,就比较简单了。简单地说,所谓共识就是在某一问题上达成一致。一般来说,经验相同、知识差别不是很大、生活地域相同、文化环境相同的人之间容易达致共识。如波斯纳就曾认为,“法官群体越是同质,他们在某个困难案件中达成一致的可能性就越大— 这仅仅是因为他们诉诸的共同的价值观和经验。他们达成的此种一致缺乏认识论上的坚实性,因为此种一致无法在具有不同价值观和经验的人的身上体现出来。',尽管这句话分析的是法官共识之产生,但是可以从侧面论证共识之可能及其基本条件,如共同体内的人们的共同价值观、文化观、素质等等。从法官的视角来看,认定某种行为模式是否属于习惯,就需要注意当地人在适用该习惯时是否存在原则性分歧。我们知道,即使是通过立法者的千思百虑所制定出来的法律,都有存在百密一疏的可能,都有可能存在矛盾或者不明确和不清晰的情况,何况本身属于不成文的习惯呢 但是习惯被适用时的非完全一致性并不是对习惯是否存在的一个否定,只要考察在行为人所在区域的基本共性即可。我们可以发生在青岛的“顶盆继承”案为例来讨论。 年月石君昌去世的时候,由于没有后人,理应由石坊昌或者石坊昌的两个儿子来“摔盆儿”,但是石坊昌或者石坊昌的两个儿子谁也不愿意顶盆发丧,房子也宁可不要。可是按照当地的习俗,若找不到人来顶火盆,死者就不能发丧。于是,家族的老人们只好在一起商量,最终选定了石坊昌的另外两个侄子石忠泽和石忠雪。石忠雪眼看四叔的灵枢放在家中多日无法发丧,念及四叔平时对自己的关照,再加上当时自己没有房子,于是就顶盆发丧了。此后,石忠雪就一直住在石坊昌的房屋里,还保管着房产证、土地证以及宅基地公证书。孰料 年后的 年,该房子被征收,房价飘升到了 多万,于是石坊昌提出了房子的产权归自己所有。但是法院根据当地的“顶盆继承”的习惯驳回了石坊昌的诉讼请求,肯定了石忠雪拥有房屋产权鉴于这个案件是根据习惯来判定的一个比较著名的案例,学界谈论的也比较多。但是学界很少注意到这里的习惯之所以能够被认定为习惯的成因。从该案来看,“顶盆继承”之所以可以被认定为习惯,就在于这种“顶盆”是当地普遍认同的习惯。表现是第一,死者的后人“摔盆儿”是死者能够被顺利发丧的前提,没有人“摔盆儿”就不能发丧。在这个案件里,我们看到了这样的景象,即石君昌死后的最初几天,其亲侄子都不愿意“摔盆儿”,石君昌的灵枢放在家中多日也无法发丧。从这里可以看出,“顶盆”发丧是当地得到了普遍认同的习惯,否则,当地人也不会把石君昌的灵枢放置家中多日。特别是考虑到石君昌无后,当地的民众并没有因为其无后而放弃使用“顶盆”发丧的习惯。从中可以推知当地民众对该习惯遵守的严格性。第二,石忠雪“顶盆”发丧石君昌的灵枢以后,石忠雪就一直住在石坊昌的房屋里,还保管着房产证、土地证以及宅基地公证书,而在国家法意义上拥有了石君昌房屋产权的石坊昌最初几年都没有提出异议,这就意味着石坊昌在内心里也是认可该种规则的,因此石忠雪的行为属于名正言顺,“顶盆继承”不仅得到了当事人双方的认可其后纠纷的发生乃是多年以后,拆迁导致房价上涨,暴利驱使石坊昌争夺房屋产权 ,也得到了当地居民的认可。这是一种正面的论证,但我们可以从中出得出认定某一习惯是否存在原则性分歧的结论一方面·,某种习惯是否存在原则性分歧,首先要考虑的是有没有基于“排除自我利益维护”的否定。质言之,如果有人基于主张不同于该习惯的利益,则该种主张不应该构成排斥习惯存在的理由。如在“顶盆继承”案中,如果石坊昌否定存在“顶盆继承”习惯的存在,这并不构成对习惯否定的强抗辩性理由,因为此时石坊昌追求的是拆迁给房屋带来的高额利润,自然会去否认让自己处于不利境遇的习惯的存在。另一方面,某种习惯是否存在原则性分歧,要考虑该习惯被反复适用的程度。认可具体习惯的法源地位,实际上就是肯定习惯作为法的性质,自然就需要考虑该习惯在当地能够反复适用。如在“顶盆继承”案发生的地区,“顶盆继承”只是部分人的行为,甚至只是少数人的行为,大多数人并不认同这种规则,那么就可以认定该习惯的存在存在原则性分歧了,可以否定该习惯的法源地位。但是,这种话语是很模糊的,因为无法确定到底何谓“部分人”和“少数人”。所以,我们可以从实际生活出发来认定即在某一案件发生之后,法官应当考察可以应用某种具体习惯的场合,该习惯被应用的次数。如法官要考察“顶盆继承”习惯是否存在原则性分歧,法官就应该考察石坊昌去世之前适当的一段时间内如五年到十年 ,该地区死亡的人数,在死亡人数中,是否都是按照“顶盆继承”习惯发丧的。如果这种比率达致 ,自然就可以认定该习惯在该地不存在原则性分歧如果这种比率低于 ,自然就可以认定该习惯在该地存在原则性分歧但是,如果是 一 之间呢,法官该如何处理 我们认为,鉴于当代中国正在剧烈的变化期,社会规则变化很快,人们的思想变化也比较大,因此习惯之能否被遵守也就不会具有强制性,特别是在家族势力日趋衰落的大背景下,某种基本习惯不被遵守的现象已有出现。但是这也不应该被认为是原则性分歧。主要理由是既然习惯的存在和适用可以节省大量的司法资源和国家干预资源,只要其存在是合理的,国家就应该提倡和支持。

四、内容上的合理性判断具体习惯成为法源的正当理由

经历上述三个标准的审查,最后进人的是对习惯的实质审查阶段。法官考察某一种习惯能否成为具体案件中的法源,最后必须要探究该习惯的合理性。之所以要考察习惯的合理性,理由有两个第一,习惯是历史产生的,具有历时性。尽管历时性不是否认习惯不合理的基础,但是毕竟时代不同,人的需求不一样,观念也不一样。古时候人们的需要与现代人们的需要已经存在本质的差别。比如,如果说在古时候的“七出三不去”原则是合理的,具有维护人类传承的意义再如古时候的婚姻强调“父母之命、媒灼乏言”是合理的,符合当时代的婚姻要求'。但是,如果我们今天在婚姻制度中再贯彻“七出三不去”“父母之命、媒灼之言”,则显然因为时代不同,人们的需求不同,其合理性当然也就值得怀疑。就以“父母之命、媒约之言”这一习惯而言,在古时候,人们结婚早,且信息交通不发达,人的生活范围有限,圈子有限,要找到合适的对象就必然要靠媒婆之类的人来传递信息和发现合适的人选。而且那时候的人结婚早,很多人都是在巧岁左右就已经结婚,他们的心智自然不会完全成熟,父母为了维护之女的利益,也会站在子女的立场考虑子女的利益最大化,所以“父母之命、媒灼之言”习惯本身在古时候是有一定合理性。但是,在当今时代,信息交流便捷,人口流动快,青年人结婚较迟,自由恋爱已经成为基本婚姻规则,如果再去强调“父母之命、媒灼之言”显然已经不再符合时代需要,其合理性自然值得怀疑。第二,考察习惯的合理性,是为了剔除某些可能导致不良后果的习俗的需要。尽管民间风俗产生于生活于期间的人们的交往行为之中,但是有些风俗习惯显然已经不再符合当前的时代观念了。如在大部分农村,出嫁女是没有资格继承娘家财产权益的。而出嫁女离婚之后,也无法再回到娘家享有集体土地。这样的习惯不仅是违背法律的,而且也违背当前“男女平等”的观念 〕接下来我们要注意的问题就是,法官该如何来考察习惯的合理性,即以什么标准来考察某种习惯的合理性问题。我们认为,考察习惯的合理性,必须从公序良俗、社会的实质正义观念等角度来进行反思。

首先,考察某种习惯的合理性的标准是公序良俗。所谓善良风俗,谓为社会之存在及其发展所必要之一般道德,非指谓现在风俗中之善良者而言,而系谓道德律,即道德的人民意识而违背法律和违背善良风俗的行为,“在世界各地均被当做合同无效的后果的事实根据。因此不论是在英美法系或者在罗马法系,都是将这种情况规定为合同无效。只有在德国法系中,将违背法律和善良风俗的情况不仅仅规定为合同无效的原因,而且还将其规定为一法律行为无效的原因。'按照史尚宽的论述,即“违反公序良俗,无须直接违反法律之规定,明文上虽未直接禁止,苟有害于社会公益或国家道德观念,即有此原则适用。”由此可见,民间习惯或者风俗如果违背了公序良俗原则,也应该认定其归之于无效,即不能适用于司法当中去。如上文所提到的出嫁女的土地权益问题,在一些地区村委会以村规民约等方式限制、剥夺“出嫁女”的土地权益,而这种以村规民约等形式表现的民间法以单系继替偏重的社会继替规律以及“男婚女嫁”的习俗为其存在的社会基础 那么对于这样的习惯,由于其传承了古老的“重男轻女”和“男尊女卑”的观念,也违背了权利平等原则,因此是对善良风俗原则的违背,不应当认定其具有法源效力。

其次,考察某种习惯的合理性还要看是否符合实质正义观念。从当代中国民众的法律智慧来看,他们所关心的并不是法律如何实现正义这一过程,他们所关注的是法官的裁判是否符合民众本身就已经存在而固有的正义观念的需求。如即使东北“刘涌案”中刘涌可能受到了刑讯逼供等不符合法律规定的“待遇”,但是对于一个“罪大恶极”的黑社会老大,如果不处以死刑的话是不足以抚慰人心的。所以当辽宁省高级人民法院判决刘涌死刑缓期两年执行的时候,民众借了,继而鼓噪中国司法是如何如何的不公正。我们在这里不追究刘涌案的是与非,而是透过该案看目前中国民众的法律智慧和法律认知— 对实质正义的认知和首肯。同样的道理,对于法官来说,在民事案件的判决中,对这种实质正义的“照顾”就非常重要了,否则,即使你程序再公正,也得不到民众的认同。当然,民众的认同本身是否存在问题姑且不论,但是不可否认的是,社会的效果在一定程度上考验了司法的效果。从上面的分析来看,如江苏泰州法院,他们所做的关于婚姻、继承、执行等资料的收集和整理工作,以符合民事习惯的需要和要求,都是关于实体权利和义务在现实社会中如何运行的,不涉及到以程序的方式来保证权利义务实现的问题。即使在上述我们介绍过的“顶盆继承案”中,严格依照法律的逻辑推定和按照民间习惯的处理是存在矛盾的,但是显然按照民间法来处理更能够获得民众的认可。所以,在这里,民众的认可成为民间法适用效果的一个标志。而民众根深蒂固的民间习惯观念在影响着民间法的司法适用.一言以蔽之,习惯适用如果不能满足民众对实质正义的需求,也不能将其作为法源。

最后,考察某种具体习惯的合理性要将之区别于合法性。也就是说,某种习惯是不是合法并不一定构其能否成为法源的标准。如在上文所提到的“顶盆继承”案的诉讼中,石坊昌的代理律师提出,即使当地有顶盆过继的说法,但是这种风俗习惯在法律上相对公证书的效力而言,显得微不足道。从严格的法律规定来看,律师的说法是非常有道理的。何况石坊昌还拥有石君昌自愿无偿赠与房屋的赠书,而且还于 年 月经过了公证处的公证,这就可以确定石坊昌的确是该房子的所有权人无疑。而且从法律上说,石坊昌也是石君昌唯一合法的继承人,由此也应当拥有该房子的所有权。这样,如果纯粹以合法作为合理的前提,那么“顶盆继承”案中的石雪忠就会丧失继承资格。在此案中,严格依照法律的逻辑推定和按照民间习惯的处理是存在矛盾的,但是显然按照民间法来处理更加能够获得民众的认可。实际上,有些符合法律规定但不符合习惯要求的行为,会带来法官认识上的困难。江苏省高级人民法院课题组在其课题报告《民俗习惯司法运用的价值与可能性》中列举了两个新房装修过程中发生死人事件的真实案例' ,但是法院判决完全不同。保守的法官严格根据法律,驳回诉讼请求,并没有判决错误,但是“此判决却没有得到社会的认同”,因为“从一般的民俗习惯观念来看,在房屋没有居住情况下出现第三人的非正常死亡,这种房屋如果继续居住,房屋居住人的精神痛苦是显而易见的。此民俗习惯符合一定时空条件下人们的认知水平、价值观念,甚至是非观与正义观。而坚持在案件中可以适用民间法的法官之判决也不能够说是板上钉钉的正确,但是不可否认的事实是,该判决得到了民众的认可,因为“中华民族传统习俗一向有追求喜庆、吉祥和趋利避害的心理倾向,对于购房这种喜事期间发生的不吉利事情,是非常忌讳的,这并不是封建迷信,而是社会传统遗留下来的一种善良无害的风俗。这种心理追求可以被认定为民法上的`善良风俗',应受法律保护。”可以说,在合法不合理以及合理不合法的矛盾中,法官在认定具体习惯能否成为法源时,就得在认可合法性和合理性的差别的基础上,进行适度区分。