彭中礼：法治之法是什么 ———法源理论视野的重新探索

2016-10-19 00:10:05 作者：彭中礼 来源： 浏览次数：0 网友评论 0 条

关键词：习惯 法源 判断标准

一、问题的提出: 法治该适用何种法

20 世纪 90 年代中期以来，有关法治的研究在当代中国进入了白热化，在中国期刊网上以法治为题名搜索现有资源，可以搜到将近 4 万篇论文，同时还产生了较多有关法治理论的专著。但是，当人们追问法治之法究竟是什么的时候，在这些研究中却很难找到答案。如最早研究法治的专著《法治论》和卓泽源的《法治国家论》中，均没有答案。在一些有代表性的论文中，如夏勇的《法治是什么》中，也没有对法治之法是什么给予合理的论证和回答。这意味着，学者没有对法治的基本理论研究给予足够的重视。人们可以期待法治建设的实现，却不能等待法治理论的成熟和发展。没有解决法治之法是什么这样一个基本命题，也就无法在司法层面上适用正当的法而不断争议，甚至不得不借助于一些外在的力量来为司法过程增添一些正当性色彩———法治之法理论基础太孱弱了，以至于人们(包括法官们)都不明白何种法该适用，何种法不该适用。可见，法治之法既是一个老问题，在当代中国却又是一个新问题。

二、法治之法: 案例中的相关争议

法治就是法律的统治。当不明白法律到底是指何种法律的时候，法官们也会无所是从，或者根据自己的理性和价值取向进行分析。“顶盆继承案”就是一个比较典型的案例。这个案件的受关注程度并不是非常广泛，但也反映了中国法治建设过程中的一些问题。案件的大意是:石君昌去世后，由于没有后人，理应由其兄弟石坊昌或者亲侄儿来“摔盆儿”发丧，但这些人都拒绝“顶盆”，也不愿意继承石君昌的房子，于是堂侄儿石忠雪顶盆发丧。此后，石忠雪就一直住在石君昌的房屋里。后来，该房子被征收，房价飙升，于是石坊昌主张房屋的产权。在诉讼中，石坊昌的代理律师提出，即使当地有顶盆过继的说法，但是这种风俗习惯在法律上相对公证书的效力而言，显得微不足道。石坊昌拥有石君昌自愿无偿赠与房屋的赠书，而且还经过了公证处的公证，这就可以确定石坊昌的确是该房子的所有权人无疑。从法律上说，石坊昌也是石君昌惟一合法的继承人，应当拥有该房子的所有权。但法院在充分考虑了顶盆发丧、顶盆继承 等 民 间 习 俗 后，驳 回 了 石 坊 昌 的 诉 讼 请求。在该案例中，法官面临的是制定法与习惯在适用过程中的冲突问题。法官在何种层面上应该遵循严格的法，在何种层面上又可以抛弃制定上的法? 如果法官严格依照制定法断案，对了吗? 按照习惯断案，错了吗? 对这个问题的回答，关系到中国不同民族不同地区所存在的千千万万不同的习惯的存废和取舍。从严格按照制定法断案的角度看，如果法官死板、机械地适用相关民事法律规范，也没有错。但是，该案中，许多学者却认为法官适用习惯，体现了法官的智慧。“顶盆发丧虽然是一种民间的风俗，但是它并不违反法律的强制性规定，所以法律不应该强制地去干涉它来破坏已经形成的社会的稳定性。”该判决的通过，在一定程度上背离了法律条文，却更好地符合了法律的精神指示，“使判决获得深厚的社会基础，从而使法律扎根于社会之中，以便克服法律被悬在空中的弊端。也是为了避免正式法律僵化，而使其循着这一方向发展”。如果法官在某种正当理由的支持下不按照制定法断案是符合法治要求的，那么如果有制定法存在，法官却迟迟不敢断案，这能体现法治精神吗? 一个典型的案子就是号称中国“宪法司法化第一案”的“齐玉苓案”，这个案例让人们思考宪法究竟是不是法的问题。齐玉苓案的大体经过如下:原告齐玉苓在 1990 年参加中等专科学校统一招生考试，取得了超过委培生录取分数线的成绩，山东省济宁商业学校也给齐玉苓发出录取通知书，由滕州八中转交。但陈晓琪和其父亲陈克政运用各种手段，冒用齐玉苓的名义到济宁商校读书并在中国银行滕州支行工作。案发后，齐玉苓向山东省枣庄市中级人民法院提起民事诉讼，认为被告陈晓琪等侵犯了原告的姓名权、受教育权以及其他相关权益。一审法院认定假冒齐玉苓姓名上学，是侵害姓名权的一种特殊表现形式，但没有支持其他主张。但是在二审中，山东省高级人民法院认为这个案件存在适用法律方面的疑难问题，因此依照《法院组织法》第 33 条的规定，报请最高人民法院进行解释。最高人民法院经过研究后，作出了《关于以侵犯姓名权的手段侵犯宪法保护的公民受教育的基本权利是否应承担民事责任的批复》(以下简称《批复》)，《批复》同意本案适用宪法规定的受教育权。2001 年 8 月13 日在《人民法院报》发表《宪法司法化及其意义》一文，高调宣称齐玉苓案“开创了法院保护公民依照宪法规定享有的基本权利之先河，创造了宪法司法化的先例”。这就提出了一个有意思的命题:宪法在中国毫无疑问属于制定法，但是，为什么法院适用宪法裁断案件还需要向最高人民法院请示呢? 如果不是“法”，那宪法又是什么? 还有，当最高法院在对山东省高院的请示进行批复之后，山东省高级人民法院能够根据《批复》进行司法裁断吗? 《批复》具有造法性质吗，属于“法”吗? 2007 年底，最高人民法院发布公告称，废除了《批复》等司法解释。该批复废除了以后，法院还可以使用宪法进行司法裁断吗?上述两个案例提出如下问题:在法治社会中，宪法是法吗? 在法治社会中，习惯等能够被司法适用吗? 归结起来就是:在法治社会，究竟什么是法?

三、法是什么: 法源理论的引入

单纯论证什么是法，对这一问题，学术界已经做了很多努力，如分析法学、自然法学、社会学法学等，答案五彩纷呈。所以，需要转一下研究视野，从其他概念中获得灵感。这个概念就是法源(法律渊源)。在法理学的研究视域中，一些人通常是站在立法的角度去看法源，所以看到的就是一些常见的表达:法源就是法律形式，如宪法、法律、行政法规、地方法规、自治条例、单行条例等是正式法源，而习惯等是非正式法源。但是，立法立场的法源理论没有解决司法适用中法治之法是什么的疑问。民法学者孔祥俊说过:“我最早接触‘法律渊源’一词，是在大学法理学的课堂上和法理学教科书中。那时(20 世纪 80 年代初期)的法理学课程和教科书被称为‘法学基础理论’……正是由于是‘基础理论’，其内容比较宽泛(甚至可以说有些泛泛或者空洞)，没有现在的法理学内容丰富，加上当时涉世未深，对法律操作并无概念，也就压根没有认识法理的真正意义，更是感觉其与法律现实有‘十万八千里’的距离。于是，学过之后也就很快没有印象了。只是后来，随着司法经历和经验的积累，感到法学基本理论与法律的具体适用关系密切，特别是研究探讨各层次的法律适用问题。法理学知识更是不可或缺了。就这样，法理学的原理和概念又很快进入了法律适用视野，其中就包括‘法律渊源’的概念和理论。我相信，不少法律人会有同感。”这一观点反映出学者们不太重视或者太不重视法源理论的研究，使人们觉得法源理论就是简单、枯燥而又没有实际价值的东西。所以，立法立场意义上的法源不仅不能够解决任何问题，而且还人为地让人们觉得法学理论飘渺和虚无。但如果从司法立场，特备是法学方法论的立场理解法源，那么上述两个案例所带来的问题就会迎刃而解，法治之法的难题也会在一定程度上得以消解。司法立场的法源学说认为，法源是法官在司法裁断过程中用以论证裁断结果的正当法律理由，这个理由主要是权威理由，也包括实质理由。权威理由是指特定的法律的、司法的或者其他决定做出的理由基于其他情形(主要是权力要素)而不是它的内容。权威理由的典型例子是:“这种未来的案件应该由类似于某个特定案件的方式来决定。因为这个案件构成一个先例。”司法决定引用的是先例的权威，而不是先例的内容或者观点。在法律中，权威理由更重要。当权威被归因于公权力的时候，需要人们遵循一定程序，如立法程序和司法程序。一个权威理由可能是基于法院以前用这种方式解决纠纷的事实，人们将权威归因于法官，是因为法官遵循了这种特定的司法程序。一般来说，人们期待司法决定具有较高的可预测性，以及同其他道德考量时具有较高的可接受性。可预测性在法律推理中比道德推理具有更为重要。为了保证可预测性，法律本身必须是稳定的。与此同时，如果法律推理无法完全满足一致性和言论合理性的要求，从道德观点来看，结果将是不可接受的，特别是将是不可预测的。从这种观点来看，制定法等就是典型的权威理由。司法立场的法源理论认为，遵循法治，就必须按照制定法的要求，强化制定法作为权威理由的论证效果。实质理由是指理由的内容能够支持一个法律决定。实质理由可以是道德的、政治的、经济的和制度的。其中一些是理论上的命题，如判例事实和实践陈述。实践陈述经常由一些道德陈述来支撑，因为在法律中经济的、制度的和其他实践理由必须具有道德上的可接受性。在法律推理的复杂论证中，权威理由是必要的，实质理由是必不可少的。在逻辑上，实质理由往往是支持权威理由的。在对诸如制定法、判例法等法律渊源的内容进行评价性解释时，必须使用实质理由。当人们讨论多种多样的法律渊源怎样，应有多大权威时，实质理由是必要的。总之，实质理由与权威理由追求的目标是不一样的。权威理由依赖于合法公共权力的表达，对权威理由的考察主要是形式意义上的，而不管其实质内容如何。一般来说，立法机关所制定的法律就是最为典型的权威理由。这也构成了法院产生司法判决最强有力的依据。实质理由看重的就是内容的合法性和合理性，因此正当就成为实质理由追求的价值。但是实质理由不仅仅只是考虑道德评判，或是考虑所谓的正义关怀，而是考虑所有能够进入法官视野的具有正当性和说服力的因素。实质理由不靠外在的来源和形式意义，本身也没有权力要素，但是其所内含的意蕴却是人们能够追求，并愿意追求的。所以，实质理由也可以作为法律意义上的论证根据。司法立场的法源学说强调法源的适用性，特别是强调法源能够为法官发现分类提供场所和理由。可见，当法律被当成是法官用来说理的依据时，法律渊源就脱下了仅仅是作为法律表现形式的表层含义，从某种意义上具有了一定的灵活性。这给定义和寻求法治之法的答案提供了新的理解方向。

四、习惯与宪法

法治之法的两个向度站在司法的立场对法源重新理解，得出:凡是能够给司法判决提供权威理由的规范都可以成为法源;在权威理由与实质理由目标指向一致的时候，则依据权威理由。但是，如果多个实质理由能够证成与单一的权威理由不一致时，则可以考虑适用实质理由。从这个基本立场出发，法治之法获得了新的意义。所以，要明晰法治之法是什么，就必须将法放到法源理论中去检验。习惯是不是法，宪法是不是法，体现了法治之法的两种向度。对这两种向度的思考，代表了思考法治之法的两个方向。

(一)习惯是不是法

习惯是人类行动的实践智慧，但不是制定法意义上的。在人类历史上，习惯一度是人类行为规则的主宰。人们通过长期的日常交往，慢慢地形成了属于自己的固定生活方式。从这个意义上说，人们就是习惯的“立法者”。然而，随着国家立法机关的出现，国家制定法成为凌驾于习惯之上的规则，习惯对处于制定法统治下的人类生活来说，变成了自娱自乐的规则，失去了国家的保障。在法官眼中，习惯也不再具有法律效力。自此，习惯慢慢退出了法官的视野。所以，实证法学对习惯极力排斥。然而，让人们想象不到的是，习惯具有长期性和自发性，其固有价值没有因为制定法的诞生而消失，不仅依然被人们遵守，而且也被许多法学家们大力提倡。按达维德的说法:“实证法学的立场缺乏现实精神，而社会学派对‘法源’一词的理解不同一般，又夸大了习惯的作用。在我们看来习惯不是社会学派主张的那个基本的、重要的因素;它只是有助于发现公正的解决办法的诸因素之一，这个因素在我们现代社会里远没有立法那样的头等重要性。”从达维德的话语来看，一方面，习惯不再是法律最重要的组成部分，其地位已经被立法慢慢取代;另一方面，在纠纷解决过程当中，习惯又往往能够公正地解决纠纷，促进个案公正。所以，达维德的意思是习惯并不必然与法治相悖。甚至，在个案中，还是解决纠纷、促进正义的必要方式。如上述的“顶盆继承案”，民间习惯的存在为人类解决纠纷提供了和谐的智慧基础。有人可能会说，按照习惯来断案是对制定法的违背，也破坏了人们对法律的预期。这样的判断有一定的道理。但考虑到习惯是人类实践的具体智慧结晶，制定法从某种意义上也会认可习惯，所以适度的适用习惯并不会对法治造成全面的挑战，也不构成法治的危机。首先，在法治时代，制定法变成了法官主要的纠纷解决依据，习惯还能发挥作用吗? 如果能，又能起到什么样的作用? 制定法的兴起，一方面是人类对自身理性的充分自信，表现为对完善和包罗万象的法典的制定有了一种近乎歇斯底里的狂热，他们“相信人类理性的力量足以摹写人类的心思，并转而据此设计出人类行为的完美规则，为人世生活编织恰切法网”。所以，制定法逐渐占据了法律市场的主流，法治变成了依据制定法的统治。另一方面，制定法的兴起也源于人们对法官的不信任，按照萨维尼的说法，生活就是“人们渴求一旦订定完毕，即能确保获得一种体制化的、精确的司法运作下的新的法典;如此这般，则法官们亦能免于一己私见，而仅当囿限于将法律作文字性的适用即可”需要指出的是，这种几近完美的设想能够实现吗?人类的理性真的有这么强大的功能，可以设计出人类未来的生活样式吗? 这在萨维尼那里已经得到了否定的答案，不过萨维尼是从民族精神的层面来讨论的。事实上，人类有了制定法确实有了对规则生活的更多预见性，但同时人类的理性毕竟是有限的，无法囊括细微的生活和不断变化的社会，而对人类理性的过分崇拜实践上也会让法治限于迷茫。所以，人类需要较多的权威理由，但是也不可缺乏实质理由。人是规则生活的动物，对规则的期待应成为秩序获得的前提。即使是国家没有规则供给的地方，哈耶克所说的“自生自发的秩序”也会诞生。如果国家禁止习惯法在民间运行，那么当地居民就只能过一种没有细致规则(但不一定没有法律)的无序生活。从居住群体来看，不同的民族居住的地区会有不同的风俗习惯，如在云南的摩梭族，走婚现象依然存在;从居住地域来看，各个文化村落(区别于自然村)之间也存在不同的风俗习惯。法治之法不只是制定法，从这个意义上说，“顶盆继承案”中的“摔盆儿”是值得法律尊重的。其次，法官为什么可以适用习惯? 司法立场的法源理论认为，法官适用法律规范的过程就是为所要做出的司法决定寻找权威理由和实质理由的过程。权威理由固然是法官做出司法决定的基本依据，但也不能对实质理由视而不见。一方面实质理由可以使人类社会的规则生活具有更多的正义色彩和道德内涵，意义得以彰显;另一方面，司法活动中，法官适用习惯也有权威理由的支持。就中国而言，适用习惯有一定程度的规范依据。如中国《宪法》第4 条第4 款规定:“各民族都有使用和发展自己的语言文字的自由，都有保持或者改革自己的风俗习惯的自由。”中国的《民族区域自治法》第 10 条规定:“民族自治地方的自治机关保障各民族都有使用和发展自己的语言的自由，都有保持或者改善自己风俗习惯的自由。”第 20 条规定:“上级国家机关的决议、决定、命令和指示，如有不适合民族自治地方实际情况的，自治机关可以报经上级国家机关批准、变通执行或者停止执行;该上级国家机关应当在收到报告之日起 60 日内给予答复。”中国物权法第85 条也有限度地对适用习惯做出了认可:“法律、法规对处理相邻关系有规定的，依照其规定;法律、法规没有规定的，可以按照当地习惯。”要注意的是，当制定法的规定与习惯的内容相同时，宜以制定法作为权威理由出现在司法判决中。再次，当制定法与习惯冲突，何者优先的问题。从上面的分析来看，在法治发展过程中，法治从来就不是根据制定法的完全统治。相反，习惯可以参与到司法活动中来，能动地发挥作用。当然，习惯在发挥作用的时候，必然会与法律产生相应的冲突。如“顶盆继承案”中，当事人之间的赠与行为经过了公正机关的公正，从制定法意义上说，具备了完全的法律效力。然而，这份赠与又与当地的习惯发生了冲突。严格地从制定法角度看，法律优先原则就要求人们必须首先尊重制定法。这样，这份赠与合同的效力就应当予以承认，从而使得本案的原告获得继承权，被告无条件出局。但如果真的按照这种制定法优先就是法律优先的思路，那么本案的判决就很难有公正可言。毕竟，当需要原告履行义务之时，原告却选择了“毫不犹豫的逃避”，宁愿让自己的亲人的尸体摆在那里发臭也熟视无睹。但是，当看到金钱利益的时候，原告却又“毫不犹豫地选择主张自己的权利”，这既是一种道德上应当受谴责的行为，也是法律应当禁止的投机行为。从权利角度来看，原告的行为也属于一种权利滥用，即以不作为的方式获得利益。所以，在法律渊源理论中，当条件充分成熟时，实质理由能够改变权威理由，习惯与法律的冲突也不再是一个难题。总之，在法治之法中，习惯可以作为法存在。但是，由于制定法观念的深入人心，以及制定法的权威性，只能将习惯作为实质理由存在于法律当中。

(二)宪法是不是法

如果说习惯在法治中代表了那些没有被白纸黑字写入制定法当中的规则，那么宪法却代表了作为白纸黑字的制定法的规则的另一番样态。人们常说，宪法是母法，是其他一切法律产生的根据;宪法是根本法，是其他宪法的效力之源。但问题是，宪法是不是法在中国却变成了实实在在的问题，“齐玉苓案”就说明了宪法的困境，也说明了法治之法的困境。纠纷解决不能适用宪法，确实是匪夷所思。“宪法是不是法，是一个令人惊讶并感觉危险的问题。它冒渎了宪法的法律权威，但又提得实实在在。的确，如果宪法只能作为立法的根据，不能作为司法裁判的根据;如果在要求立法以宪法为根据时，又无适当程序和机构来审查立法是否违宪并予纠正或救济，那么，质问宪法是不是法，便不足为怪了。”当然，有关宪法不是法的问题，夏勇做过仔细的分析，蔡定剑也有过具体的论述。他们论述的角度都是从宪法私法化的角度来论述的，得出宪法的实施是由两种解决纠纷机制组成:一是宪法中的国家权力纠纷和国家权力侵害纠纷，它通过违宪审查机制实施;二是宪法中公民基本权利受到国家权力以外的侵犯或两种公民宪法权利相冲突的私权纠纷，它通过宪法私法化的宪法诉讼方式实施。其实，宪法是不是法的问题，从法源理论来看，并不是复杂的问题。从法源理论的视角来考察宪法是不是法，主要涉及以下两个问题:宪法为什么是法? 宪法构成何种法?首先，宪法为什么是法? 站在立法者的角度来看待法律的话，按照一些学者的说法是，法是一种若有违反就必须依靠国家强制力通过一定程序予以追究和救济的社会规则。人有群，群有则，法律乃社会规则之一种。规则之为规则在于具备拘束力，正是为了使某些规则不仅具备道义的约束力而且具备强制的拘束力，法律才成为必要。法律之本质，在强制拘束力，不在劝导力;法律之核心，在违反规则后的处罚与救济，不在确认或宣示规则。作为根本法，宪法区别于中国共产党和国家的基本纲领、总路线等重要规范和原则，在于它的拘束力。换言之，在于它能够而且必须通过法律程序来解决违反后的处罚和救济问题。如果站在司法的立场来看宪法，则需要变更一下思维。司法立场中，强调能够为司法判决提供权威理由和实质理由的规范都可以是法律，而且是符合法治要求的法律。这就意味着，某种规范能不能够成为法，就要看它们是不是可以提供权威理由或者实质理由。宪法是经过最严格方式产生的，本身就代表了大多数人的意志，一般来说，宪法产生都需要有正当程序，因此也能够代表这个国家的最高行为方式。这毫无疑问是可以作为权威理由来支撑其他法律行为的。其次，宪法构成何种法? 在主张宪法不能够被适用的观点中，有一种声音比较响亮:宪法是最高法，其主要作用在于指导立法机关制定各种法律法规，或者说各种法律法规必须严格依照宪法来制定。也就是说，宪法规范是高度抽象的，宪法中的绝大多数条款已经能够具体化在各种部门法当中，因此不需要宪法越俎代庖行使权力。乍一看，这种观点似乎有道理，但实际上禁不起推敲。难道就因为宪法是高度抽象的而拒绝在司法中适用它吗? 难道就因为宪法中的绝大多数条款已经具体化为部门法就将之变成“闲法”吗? 如果是这样，是不是可以说因为民法有《民法实施细则》就可以抛弃《民法通则》了呢? 显然这种观点是对宪法的不正确认识。宪法是国家的总章程，是规范社会生活的最高纲领，是对各种社会关系的最高规范，但是并没有说，宪法是不能够被法院援引的抽象之法。在很多国家，连道德准则、正义观念都可以援引，为何宪法就不能够被适用? 可见，这涉及到对宪法的认识问题。从法源理论来看，宪法是一切权威理由的权威理由，所以宪法不仅构成法上之法，而且本身应该是“法律”。另一方面，宪法不仅是国家的总章程，也是个人权利的庄严宣布，甚至可以说保护公民权利就是宪法的终极价值。这意味着，宪法不仅是权威理由的来源，而且也是实质理由的来源。能够把宪法中的抽象规则具体化为法律是对宪法的贯彻和落实，即便没有具体化，适用宪法也是对宪法的实施。在齐玉苓案中，法院适用宪法是天经地义的，这是宪法作为法的本性决定的。所以，宪法既是抽象之法，也是具体之法;既是权威理由，也是实质性理由。

五、必须的、应该的和可能的

法治之法的类型化诠释法治追求社会秩序和谐有序，也追求纠纷的和谐化解。而纠纷的和谐化解是社会秩序和谐有序的前提基础。因此，习惯和宪法，都是法治之法。在人类生活当中，与习惯处境类似的还有:正义观念、道德追求、立法资料、政策、合同等;而与宪法的地位类似(实际上可能完全不一样)的有:国际条约(公约、协议、协定)、国际惯例、规范性文件、部门规章、政府规章、规范性司法解释、最高法院批复等。要想使法治的意义在司法中获得更为充分的展示，必须回答是否是法治之法的问题;否则，中国的法治在未来的发展时段还会陷入司法个案的僵局。

(一)法治之法类型化的法源理论依据

从法律是否可以作为权威理由或者实质理由出发，法律渊源可以分为必须的法律渊源、应该的法律渊源和可以的法律渊源，这种分类能够适用于许多法律秩序。必须的法律渊源是法律本身的权威性必须被法院所适用的、本身具有约束力的法律规范;应该的法律渊源则是权威性或者实质性不如必须的法律渊源明显，却又是法官在推理过程中应该涉及的;可以的法律渊源是指当必须的和应该的法律渊源缺位时，它可以适时“候补”，但当有强理由出现时，可以冲击必须的法律渊源，甚至取而代之。三者的区别在于:第一，一些文本和实践是法律渊源，但其他一些则不是。法律体系没有权威理由就等于是没有法律渊源。第二，一些法律渊源本身就有约束力。第三，一些法律渊源尽管没有约束力，但是其权威并不低于成文法。它们指导法律实践。先例、立法机构的准备材料和一些其他渊源，人们必须提供第一种、应该提出第二种和可以提出第三种作为权威理由。必须的法律渊源、应该的法律渊源和可以的法律渊源在概念上是复杂的，但是可以明确的是:第一，必须的法律渊源比应该的法律渊源重要，而应该的法律渊源比可以的法律渊源重要。更重要的渊源是较不重要的渊源的一种更充分的理由。证明忽视一个较不重要的渊源是正当的比证明忽视一个较为重要的渊源是正当的理由更充分。如果一个较重要的法律渊源与一个较不重要的法律渊源不相容，如成文法与立法准备材料不相容，前者具有优先性。人们应该适用较为重要的法律渊源，而不是不重要的法律渊源，除非有充分足够的理由支持相反的结论。许多累积的弱理由经常比较少的强理由更具有优先性。不管谁希望颠倒优先顺序，都需要承担举证推理责任。第二，如果仅仅考虑司法推理，法院有充分的义务适用必须的法律渊源，有较弱的义务适用应该的法律渊源。从必然的、应该的和可以的视角来看法治之法，可以使法官明白，何种条件下应适用何种规则。如在司法个案中必然的法律渊源与可以的法律渊源并存但又有冲突时，法官首先要考虑的是适用必然的法律渊源，只有当出现满足权威理由与实质理由意义上可以转化的重大理由时(这是法官必须论证和说理的)，才能够改变必然的法律渊源的适用地位，否则就构成违法。同时，从必然的、应该的和可以的视角来看法治之法，可以阻断分析实证法学对“法律”定义的垄断性、专制性想法，可以让法官在符合法治精神和要求的基础上选择适用真正的法律。由此可见，从法治事业出发，认真对待法律渊源理论是必要的课题。考虑到“必然的”、“应该的”和“可以的”等词汇的复杂性，法官的论证难度也较大，笔者在此对法律渊源理论中的法治之法是什么进行初步的类型化分析。当然，法治本身就是面向未来的，需要在司法活动中，对法治之法是什么有更详细的考虑，并根据时代的实践特色予以不断发展。

(二)法源理论视野中法治之法的类型化

根据以上类型化理论，将法治之法作为司法适-用之法来看待，并将其与作为法官适用的法律渊源联系起来考察。此处所列出的法治之法是以中国为蓝本的，因此会与西方国家的法治之法略有区别。

1. 必然的法律渊源

在司法适用法律的过程中，必须适用的法律包括:宪法、法律、法规(包括行政法规、地方性法规、自治法规)、国际条约(公约、协定、协议)和国际惯例。第一，法律和法规(包括行政法规、地方性法规、自治法规)。法律是由立法机关按照一定的程序，根据宪法和法律的授权所进行创制的，因此其本身具有法律意义上的普遍约束力。法官在司法过程中，最主要的权威理由就是法律和法规(包括行政法规、地方性法规、自治法规)，这是法官进行法律推理的首选，也是必须选择的。有关自治法规的适用有规范依据的规定。《民法通则》第 151 条规定:“民族自治地方的人民代表大会可以根据本法规定的原则，结合当地民族的特点，制定变通的或者补充的单行条例或者规定。自治区人民代表大会制定的，依照法律规定报全国人民代表大会常务委员会批准或者备案;自治州，自治县人民代表大会制定的，报省，自治区人民代表大会常务委员会批准。”第二，国家条约(公约、协定、协议)和国际惯例。将国家条约(公约、协定、协议)和国际惯例视为法治之法在中国已有规范依据。《民法通则》第 142 条规定:“涉外民事关系的法律适用，依照本章的规定确定。中华人民共和国缔结或者参加的国际条约同中华人民共和国的民事法律有不同规定的，适用国际条约的规定，但中华人民共和国声明保留的条款除外。中华人民共和国法律和中华人民共和国缔结或者参加的国际条约没有规定的，可以适用国际惯例。”

2. 应该的法律渊源

在司法适用法律的过程中，必须适用的法律包括:部门规章、政府规章、最高法院批复和规范性司法解释。第一，部门规章。中国宪法第 90 条第 2 款规定:“各部、各委员会根据法律和国务院的行政法规、决定、命令，在本部门的权限内，发布命令、指示和规章。”如国家科委制定的《科学技术保密规定》，劳动部制定的《技工学校招生规定》等。第二，政府规章。《中华人民共和国立法法》规定，地方政府规章可以作出规定的事项是:“(一)为执行法律、行政法规、地方性法规的规定需要制定规章的事项;(二)属于本行政区域的具体行政管理事项。”“国务院有权改变或者撤销不适当的地方政府规章;地方人民代表大会常务委员会有权撤销本级人民政府制定的不适当的规章。”第三，最高法院批复。当地方人民法院对某个法律问题适用出现疑虑时，向最高人民法院请示，最高人民法院所做的答复。一般来说，最高法院批复是针对个案进行回答的，很难产生一般规范性文件那样的效力。但是也有特殊的现象可以适用的，如上文中齐玉苓案的最高法院批复就具有规范性效力。第四，规范性司法解释。规范性司法解释是由各级人民法院作出的，具有规范性、强制性或指引性的，可以反复适用的司法解释，它不能由各级法院的个别法官作出，只能由各级人民法院的审判委员会集体作出。它包括法定的规范性司法解释和非法定的规范性司法解释。法官个人和审判组织都不能作出规范性司法解释，即使最高人民法院的办案法官对个案做出的解释不属于规范性司法解释。

3. 可能的法律渊源

在司法适用法律的过程中，可能适用的法律包括:第一，正义观念。追求公平正义是人们的基本价值取向，当法官在个案审理过程中发现，如果适用某个规范会出现于正义相悖时，可以以正义观念审理案件。第二，道德追求。道德是人类在社会生活中内化了的行为准备，具有高标准型，但是又能够规范人的生活。第三，司法先例。在英美法系国家，司法先例属于必须的法律渊源，但是在中国司法先例不具有法律约束力。法官审理案件一般只具有参照司法先例的意义。第四，立法资料。在法律制定过程中，立法机关会参考一定的材料，这些材料可以说明法律为什么要这么制定，这样，立法资料也可以进入可以的法律渊源的视野。

六、结语

从法源理论研究法治之法，不仅仅只是对法源理论的重新考察，更是对法治理论的一次审视。法治是什么，或者已经有了明确的答案;但是法治之法是什么，却仍很模糊———这实在是理论家们应该重视的问题。所以，在“顶盆继承”案中，以及在许多类似的案件中，因为法治之法的模糊，出现了“能调不能判”的现象。更值得思考的是，当法官面对宪法可否作为判决依据时，居然也是畏首畏尾而以请示为权宜之计。所以，当把习惯、宪法等纳入到必然的法源、应该的法源和可以的法源的视野之中去，法治之法的适用获得了一定程度的清晰。当然，这仅仅是抛砖引玉的研究，有关法治之法的理论还需要进一步的深化和发展。