2012年5月26日上午，由重庆大学法学院承办的第七届全国法律方法论坛在重庆大学A区主教504会议室隆重召开。开幕式由重庆大学法学院程燎原教授主持，重庆大学法学院院长陈忠林教授，北京理工大学教授、中南
2012年5月26日上午，由重庆大学法学院承办的第七届全国法律方法论坛在重庆大学A区主教504会议室隆重召开。开幕式由重庆大学法学院程燎原教授主持，重庆大学法学院院长陈忠林教授，北京理工大学教授、中南大学特聘教授、中国法理学会副会长谢晖教授，先后致辞。中南财经政法大学张继成、张斌峰教授、中山大学熊明辉教授等出席了开幕式。开幕式后，出席此次会议的全体代表在重庆大学A区主教前广场合影留念。随后，论坛进入主题研讨的第一单元：法律方法的一般理论。该单元由西南政法大学陈锐教授主持，中南财经政法大学张继成教授、最高人民法院中国应用法学研究所冯文生教授、重庆大学法学院院长陈忠林教授分别做了主题报告，中熊明辉教授、张斌峰教授、谢晖教授分别进行一对一有针对性的点评。
开 幕 式
主持人（程燎原教授）：各位朋友、专家、学者，2012年全国第七届法律方法论坛现在开始。我是重庆大学法学院的程燎原同志，欢迎各位来到重庆大学参加这样一个学术研讨会。这次会议一共有70多位学者、专家与会。
首先，给大家介绍一下大家熟知的这些专家、学者，有大家熟知的北理工的谢晖教授、中南财经政法大学的张斌峰教授和张继成教授，还有中山大学逻辑与认知研究所的熊明辉教授，另外还有西南政法大学的陈锐教授，还有青海民族大学法学院的淡乐蓉教授和中南大学法学院的周刚志教授，曲阜师范大学法学院的袁兆春教授和东南大学法学院的张洪涛教授，还有中国计量学院法学院的王斐弘教授和山东政法学院的孙培福教授。
此外，这次会议还有几位来自司法实践部门的专家，一位是最高人民法院的冯文生先生，还有重庆市四中院副院长唐文先生，还有安徽省人民检察院的检委会委员柴学友先生。
我们法学院有几位教授参加这次会议，有陈忠林教授以及陈伯礼教授。
欢迎所有这些专家、学者，以及来自全国各地的一起来参加这个学术研讨会的学者们。
主持人（程燎原教授）：下面请陈忠林院长致辞。
（陈忠林教授）尊敬的谢晖教授，各位来宾、老师门、同学们，大家上午好。
今天有点特别，今年重庆在这个季节罕见连续了好几天雨,今天雨停了，天气预报说要转晴。我想，这是一个好的征兆。这可能是伴随你们而来的那股探索法治、法学方法的阳刚之气为重庆止了雨，也可能是重庆人的好客为大家驱了风，当然更可能是是我们双方的愿望感动了上苍。总之，今天这个时候雨是停了，至于会不会转晴，我们就等着瞧吧。
我们法学院要感谢各位，首先是感谢谢晖教授，因为是他将今年的会议安排到了我们重庆，安排到了我吗重庆大学法学院。这让我们重庆大学法学院的老师和同学有机会感受各位的风采和学识，也有机会让各位给我们献言献策，帮助我们的发展。我愿意在此代表我们法学院的全体师生对各位不远千里来参加会议，表示热烈的欢迎和诚挚的感谢。
对于今天的中国来说，重庆是一个特别的城市；在中国的大学中重庆大学，也一个有自己特色的大学；我们重庆大学法学院，也可以说是一个有自己特点的法学院。说重庆特殊，因为重庆最近经常上世界各国新闻的头版头条，一些可以说涉及国家前途和命运的一些事件正在重庆发生。今天的会议，为各位提供了实际观察、深入了解重庆的情况机会。各位在重庆停留的时间可能不长，了解的情况也可能不是很全面，但我相信：这种实际的第一手资料的了解对各位对重庆的看法，甚至对中国、对世界的看法，对法律的看法，对法学方法的看法，都可能提供不同的视角，也许会给大家的认识带来一些新的变化。不论变与不变，对于中国法学的进一步发展来说，意义都不可低估。
我说重庆大学有点特殊，是因为她有八十多年的历史，在中国有这么长一个历史的大学不多；重庆大学从来没有改过名校名，在中国有八十多年历史的大学中从来没有改名的也不多；重庆大学的校训仍是建校时的校训，“研究学术、造就人才，佑启乡邦，振导社会”。在中国一个大学80多年来，名称没改，校训没改应该是一个比较特殊的现象。
在大家心目中，重庆大学是一个工科占优势的大学。其实，重庆大学的文科也有相当的实力，无论按照教育部或者武书连的排名，重大的文科大致都是在20位左右，大大地高于重庆大学整体在全国大学中排名。在重庆市，重庆大学发表的CSSCI论文，连续三年全市第一，超过了一些传统文科占优的大学。当然，这个排名并不完全反应我们学校文科的质量，总的来讲，重大的文科在各方面都还需要改进。
重庆大学法学院是我国既年轻，又有点年纪的法学院。1945年建立法学院，包括王铁崖老师等全国名师曾在这里任教。53年院系调整后，与其他大学一起筹建了西南政法学院。95年，重大法学恢复招生，02年复建法学院。今天这个论坛，实际上也是我们恢复建院10周年的系列活动之一。法学院在前院长许明月教授的领导下奠定了坚实的基础，06年我们有了环境资源法学的博士点；07我们开始招收法律硕士点；08年我们单独进入211工程；09年建成法学博士后流动站；2010年我们985工程单独立项；2011年建成法学一级博士点和重庆市一级重点学科。在武书连排名中，07年我们是75位，11年是第19位，等级从C+升到了A+。在武书连研究生学科排名中，我们的环资法是全国第一。这个排名尽管不一定真实，但在某种程度上代表了我们的进步。这些成绩和进步当然来自学校的支持，兄弟院校的支持，司法实际部门的支持。我们开这个会，目的是为了能够听到各位的高见，为我们出谋划策，帮助我们发展。
我们今天这个会是“第七届全国法律方法论坛”，研究法学的方法，对于我们今天的法治建设有特别的意义。因为从某种意义上说，今天是中国还是处于一种混沌的状态。我们知道中国的出路在于进一步深化改革，但是，下一步深化改革的内容是什么，道路该怎么走，我们还在探索；我们正在建设中国特色社会主义法治，但是，什么是法治？什么是中国特色？甚至什么是社会主义？都是需要进一步澄清的问题；法学方法论的研究正在兴起，但什么法学?什么是法学方法？同样是一个扯不断，理还乱的问题。我想，今天我们这里开会的目的，就是希望能在这个混沌之中，探索一条正确的出路，一个正确的解决方法。我们大家都是带着一颗真诚的心来探索这些道路，这些方法的，我相信，只要大家都有这个真诚的愿望，方法就一定会被找到，道路就一定会被发现。就像尽管重庆连续下了几天的雨，但这个雨总会有停的时候。我们的政治、法学，也会在探索中，在不同观点的碰撞中，出现我们预期的成果。鲁迅先生说，世界上本没有路，走的人多了就成了路。今天我们正在走，正在为中国探路，为中国法治、法学探路，我相信，在我们都共同走过的地方，一条我们希望的路一定会出现。
祝会议取得预期成果，祝大家在重庆过的愉快。
谢谢大家！
主持人：下面有请谢晖教授致辞。
（谢晖教授）尊敬的忠林教授、在座的各位教授、各位代表：大家好！
第七届全国法律方法论坛经过各位与会代表、论文作者以及各合作单位，特别是重庆大学法学院认真的大量时间的准备，今天终于在婀娜多姿、激情澎湃的城市——重庆召开。为此，我谨代表各合作单位向各位代表表示热烈的欢迎。（掌声）同时，这次会议也恰逢重庆大学法学院成立10周年，我也谨代表各位代表向重庆大学法学院表示热烈的祝贺。（掌声）但我更对各位代表、各合作单位，特别是重庆大学法学院对此次会议的积极参与和热情支持表示衷心的感谢。（掌声）
回顾中国近20年的法学发展，尽管我们对法学发展的趋势和现状还不尽满意，但是，和我们既有的法学发展史，特别是共和国成立以来的法学发展史进行纵向比较，完全可以说，现在的法学发展是大踏步前进了。在这其中，法律方法应当是法理学界非常令人关注的一个领域了。我个人觉得，在这20年间，中国在法律方法领域做了比较认真的探究。尽管我们还不满意，但既有的成果足以使我们将来在这样的基础上更上一层楼。
在这个领域，我大致总结了以下几点成就。
第二，在具体的法律方法上，关于法律解释的研究，首先得到了格外的重视。有关法律解释理论的研究不仅仅在法学理论界，而且在法律实务界得到了广泛的重视和参与。在法学理论界，不论是在理论法学还是部门法学中都得到了广泛的重视和较为深入的研究，特别是自从梁慧星先生的《民法解释学》出版以来，相关研究至少从量上讲，可谓甚众。像刑法解释论、民法解释论、甚至是行政法解释论、诉讼法解释论，都在广泛地展开并深入研究，也取得了相当的成就。不但如此，法律解释作为最重要的、基础性的法律方法，已经得到了各大法学院在教学上的初步重视。据我所知，有些大学把法律解释学作为专门的课程开设。
第三，关于法律推理的研究，法律推理研究作为传统的逻辑方法，作为基础性的法律方法，在法学研究中也得到了广泛的关注和重视。自从吴家麟先生的《法律逻辑学》出版以来，法律推理理论尤为受学界关注。如张宝生教授、解兴权博士、王洪教授以及法律逻辑学界的诸多同仁，司法实务界不少关注侦查逻辑、审判逻辑、论辩逻辑的朋友们，都对此做了大量的、严肃的努力。这里特别要谈到法律逻辑学界对法律推理的关注。如我们在座的熊明辉教授、张继成教授、张斌峰教授、孙培福教授以及今天没到会的武宏志教授、梁庆寅教授、张成敏教授等，都在这方面做出了非常可贵的探索。在大体每年一届的中国法律逻辑学专业研究会上，就可明显看出。
第四，关于法律论证理论的研究，自从舒国瀛教授翻译出版阿列克西的《法律论证理论》以来，我国的法律论证理论研究，不论是从译著方面，还是自身的探索方面，都取得了较大的成就，这也是这些年来我国法律方法领域所探索的重要内容。据我初略的统计，目前至少有四部相关的作品产生。如焦宝乾的研究、在座的王晓老师的研究等等。如果从广义的角度，把法律推理问题也纳入到法律论证的视角，则法学界关于法律论证的成果或许就更多了。当然，法律论证理论的研究在我国毕竟起步不久，相关的基本理念还亟需深化。
第五，关于利益衡量理论的研究。利益衡量理论是传统的法律方法研究领域，自从梁慧星先生在他的民法解释学中特别强调后，已经有多篇博士论文产生，这些博士论文其中有些已经出版了。有些学者甚至把利益衡量作为最重要的、核心的法律方法。特别是张利春博士的相关研究，对进一步深化我国的利益衡量理论，我以为提供了一份较好的学术参照。但有关利益衡量理论在法律方法体系框架内的地位究竟是什么，还值得进一步探索。
第六，关于法律修辞学的研究，近年来，法律修辞学的研究也方兴未艾，也有了一定的进展。特别是舒国瀛教授的论题学研究，涉及到大量的法律修辞学内容。去年焦宝乾教授还就此申请到了国家社科基金。另外，陈金钊教授、熊明辉教授等还发起了全国法律修辞学论坛。该论坛前年在山东大学召开，去年在南开大学召开，今年将在中山大学召开，在座的诸位如果感兴趣，也欢迎大家参加，因为我也是此次会议的顾问之一。这是题外话了。还有，舒国瀛教授将于下月举办一次会议，主题就是法律修辞学问题的。总之，我国法律修辞学的研究刚刚起步，在国内至今尚无专门的学术著作产生（舒国瀛教授的《论题学》或许会在近期内面世，我们很期待），但相关的学术论文已有多篇发表。
第七，关于法律运用的社会学方法研究。这一块是近几年在法律方法研究中特别得到关注的，也是我本人近十年来特别倡导的一个研究方向。在研究习惯法和民间法的一些学者中，这一研究得到了积极的响应。不少学者事实上已把规范研究和社会实证研究相结合，产生了一系列成果。如在座的贾焕银博士、张晓萍博士、韦志明博士，今天没到会的王林敏博士等都出版过相关的专著。中国政法大学出版社出版的“民间法文丛”集中了相关的研究成果。一言以蔽之，如何把社会学方法及其理论以及社会学意义上的资源（如陈忠林院长特别关注的“三常”问题）运用到司法实践中去？特别是当物权法、合同法等法律已经赋予习惯以法源地位、并且司法活动已经广泛重视习惯等社会规范资源的背景下，相关的研究就更值得关注。
此外，类推适用理论、效力识别理论、事实替代理论、法律发现理论以及法律续造理论等法律方法都有零星的探索，特别是类推适用理论，尽管我还没有看到专门的著作产生，但是相关的学术论文已有多篇发表。其他几种法律方法的研究虽已开始，但还没有见到系统的学术著作。如上是我对近20年我国法律方法研究成果的一个回顾和总结。
展望中国法学的未来，特别是法律方法研究的未来，我觉得以下几个问题特别值得我们共同关注：
1．在法律方法的研究上，如何把规范实证和社会实证这两种法律方法紧密结合起来的问题。除了基础性法律方法之外，其他法律方法，总是在法律有缺陷时，向社会寻取资源。尽管在前述社会学视角的法律方法研究，已经关注规范实证和社会实证的结合研究，但如何把这一研究继续深入，还需要下更大的功夫。我最近准备筹备一份以书代刊的刊物，叫“规范法学”，争取明年和各位见面。其中探讨的重要内容，就是两者的结合研究。期望各位能予以支持和关注。
2．关于法律方法如何司法化的研究问题。也就是如何将法律方法的研究成果能够真正适用到司法实践中去的研究。法律方法论研究者，经常面临着如下诘问：你们的研究对司法实践究竟有何作用？你要给目前我国的大多数法官谈法律方法研究，他们或许会不屑一顾。对此，我以前强调法学者的基本任务是贡献学术智慧，并不是直接作用于实践智慧。但今天我想修正一下自己以往的看法，学者理应反思自己研究的实践效用。我曾和高雄一位法官探讨过阿列克西的法律论证学说对司法实践的作用，因为她的硕士论文也研究法律论证。她也认为能够直接运用于司法实践的部分很少。她自己的研究则直接从当地的部分判决出发进行研究，以切合司法中的法律论证。我也和焦宝乾多次探讨过这一问题，他已经出版过两部法律论证的作品，但这些作品对司法实践究竟有何贡献？他也表示在这方面关注不够，期望他对法律修辞的研究，在这方面能够更进一步。
3．法律方法的实证研究问题。实证研究是这些年来学者特别强调的问题，但究竟什么是实证研究？我想法律方法的实证研究更多地应当集中于规范实证领域。即以法律和判例为基本材料的实证研究。可很遗憾，人们在讲实证时，更多关注的是社会实证，而不是规范实证。不论哪种实证，尽管实证是耗时费力的、是奢侈的，但实证又是最有价值、最有说服力的。所以我以为，在规范实证方面如果不能深入拓展，法律方法就无法深入。正因如此，相关研究特别需要认真展开。
4．有关法律方法的比较研究问题。大家知道，我国目前的司法活动，受体制病的严重影响，对法律方法的自觉把握、自觉关注很不够，甚至在不少法官那里还是空白的。因此，相关的司法裁判对法律方法的自觉运用，也并不明显。这对当下中国的法律方法研究，无疑捉襟见肘。在这一大背景下，如何推进法律方法研究？我以为，比较研究就尤为重要。包括司法实践视角的比较和法律方法理论视角的比较，都是法律方法研究大有可为、也理应有所作为的领域。
5．法律方法研究如何本土化的问题。现在谈到学术研究的“本土化”，一些学者似乎较为反感。但作为一个文化大国，作为一个国情如此复杂的大国，作为一个人民的交往方式、生活态度十分独特的国度，作为仍然受汉语和汉字支配的国度，中国的所有学术研究，要抛开“本土化”这一话题，几无可能。虽然近代以来中国的法治进程，基本上是一场法律移植运动，但如何把所移植的法律融入中国国民的日常生活？如何在中国本土文化和经验中寻求可以搭架的桥梁？更值关注。这也正是法律方法研究本土化的重要根据。
6．法律方法基本理论的提升问题。尽管我国法律方法研究已经取得了不小的成就，但相关的理论提升还需要继续努力。这个向度的努力，或许和前述法律方法研究在司法实践中的运用问题的研究相冲突。但在我看来，没有深入的理论提升、概念梳理、逻辑辨析，法律方法对司法实践的作用，或许会大打折扣。
如上六个方面，是我作为一位法律方法研究的参与者和关注者，对法律方法研究将来可能面临的问题的看法。期望在本次会议上，对如上问题也能够做出进一步的阐述。
好，最后我要再次对各位代表光临和支持此次会议表示衷心的感谢！再次对重庆大学法学院对此次会议的精心准备表示诚挚的感谢！
第一单元
主持人（陈锐教授）：各位，大家好！请大家安静一下，本次的主题研讨会现在开始。
首先，我给大家介绍一下本次研讨会的规则：
1.主题报告（发言）时间每位不超过10分钟，评议人每人不超过10分钟，自由发言每位不要超过3分钟。今天的设备可以完成这样的要求。而且每次时间一到，我会提醒大家。
2.计时员第一次按短铃，提示发言时间剩余1分钟，第二次长铃提示发言时限届满。这是主要规则。
请大家控制好自己的时间，有些代表的思想很丰富，如果各位有异议或交流，我建议，请各位私下交流。还有就是，参会代表特别多，所以我们要尽量使每一位学者都能发言。今天的主题发言的第一位是来自中南财经政法大学的张继成教授，第二位是最高人民法院的冯文生教授，第三位是重庆大学法学院的陈忠林教授。评议人分别是中山大学的熊明辉教授，中南财经政法大学的张斌峰教授，北理工的谢晖教授。下面有请张继成教授发言。
（张继成教授）严格说，这个发言不能称之为发言，这次未带论文来，写的东西可能有点太大，只能在短短的时间内就基本思路、基本框架，为什么研究这个问题和大家交流一下。
题目：为否定性事实申辩，副标题：兼论诉讼证明的哲学基础。文章大概有四部分：一绪论，为什么研究这个问题？二是自然事实为什么可以分为肯定事实和否定事实？（1）研究罗素的否定事实观，已经成型，大概两万多字。（2）维特根斯坦的否定事实观。也基本成型。（3）同时也把对立面的学术观点进行了批判。（4）加拿大哲学家马丁教授的的否定事实观。三是社会事实或制度事实为什么能分为肯定事实和否定事实？主要研究麦考密克（制度法学的代表人）、美国哲学家塞尔对社会事实和制度事实的哲学论述，并论述为什么它们也有肯定事实与否定事实之分，以及它们的逻辑结构等问题。四是理论意义和实践意义。理论意义：哲学上，重新对事实的概念进行界定，以便更好地接受现有理论不能很好的解释一些问题；补充真理观中不完整、缺漏的地方。实践价值：（1）任何人的行动和决策的依据不仅依赖于肯定事实，可能更依赖于否定事实，否定事实对我们人类的意义更加重大；（2）肯定事实与否定事实一起构成了谁主张谁举证，举证责任倒置证据原则的理论基础。
下面对为什么要研究这个问题做点说明：
诉讼证明中的事实认定活动都是围绕着肯定性（积极）事实主张与否定性（消极）事实主张这样两种诉讼主张而展开的。只有当这样两种事实主张得到证明之后，案件事实才能清楚；案件事实清楚，适用法律才可能得当。事实证明活动必须遵循两个基本原则：其一是，谁主张，谁举证，即谁提出一个积极事实主张，谁负责提供证据证明；其二是，举证责任倒置，即提出积极事实主张的一方由于种种客观原因无法提供证据证明他们的诉讼主张，而对方具有提供证据的条件，法律规定由他们来提供证据证明对方所主张的事实不存在或该事实虽然存在但与自己的行为无关（即证明否定性事实存在），等等，否则负有提供举证责任的一方将承担败诉的结果。肯定性事实主张由肯定性事实来证明，自古以来没有争议。而对于否定性事实主张的证明，在法律实践和法学理论中，一般认为也应当由一个肯定性事实来证明。这样就存在两个必然的逻辑前提：如同肯定事实一样，否定事实一定存在；我们能够为所有的否定性事实找到一个与之对应的肯定性事实。但是，否定事实难道像有些哲学家所主张的那样是不存在的吗？所有的否定事实是否都能找到一个与之对应的肯定事实吗？如果找不到与之对应的肯定性事实，那么否定性事实主张又将如何证明？难道否定性事实主张果真就像传统证明理论说的那样是无法证明的吗？等等。上述问题如果不能得到很好回答，那么整个诉讼证明制度也将随之坍塌。而这些问题从根本上来说就是一个哲学问题，需要从哲学的角度给予回答。
这个问题搞清楚了，也就使人们明白为什么肯定事实和否定事实一起构成整个诉讼证明逻辑的哲学基础，使得大家对谁主张谁举证，举证责任倒置原则不仅知其然而且知其所以然，而且里面很多问题都迎刃而解。
主持人（陈锐教授）：首先，我们欢迎一下这个张继成教授“失败”的发言，已经超过了时限了，请大家控制好时间，因为今天的参会人员较多。下面有请冯文生教授发言。
（冯文生法官）本人是法律方法论坛的发烧友，是在座各位老师的超级粉丝，第一次参加法律方法论坛，想要看看大家所思所想，没想到给我一个发言机会，我的发言纯属个人私见，本次仅代表个人的观点。先谈谈我的经历，要了解我的观点，就要先了解我的经历。我91年西南政法学院毕业，河北省高院工作五年，从事综合文字工作；之后北大读硕士博士，在美国天普大学学习美国的法律制度，回高院后从事五年审判工作。在办案工作中促使我思考一个问题：法官是怎么思考，怎么办案的？法官为什么是这样？我们为什么不满意？博士期间就在研究这个问题。毕业后工作去了研究室，后来到了应用法学研究所。
博士论文《推理与诠释——民事司法技术范式研究》，法律出版社。出版后有学者批评，感到欣慰还能入他的眼，但也有点懊恼，未读完怎么就认为本人反对司法三段论呢。借此机会回应这样一些观点。有人认为，本人采取“挖祖坟”的研究方法，研究成果就不能保持其思想的一致性和纯正性，就是一个“大杂烩”，找不到理论脉络和思想体系，知识大厦就建立在沙滩上，司法技术有两个诠释学的转向，即从推理范式转向诠释学范式。没有这个范式转变，不能够相互理解。这次论坛我投了两篇文章，另一篇《 “同案异判”问题研究》，同案异判更能体现司法的特性和功能。两篇文章的读者不同，语言系统不同。用了一些官方用的政治话语，并进行专业化改造，如民主集中制，让人说话，团结和批评，批评与自我批评，小民主和小小民主等，这些都是当年毛泽东、刘少奇的一些提法，用现在主流的哲学观点、法学观点怎么理解这些概念。法学是经世致用之学，不是自我欣赏的。《裁判方法论：迷思与超越》收录在本论坛论文集中，就不按照论文照本宣科了，在这里提三个问题。
第一，我们现在经历着怎样的社会转型，什么是社会转型？文章里提到三对矛盾问题。社会转型的实质是社会运行机制和规则的转变。这是根本任务，解决规范与事实的断裂问题，怎么把规范和事实联接起来。上升到哲学层次上，我们现有的思维认知多大程度上能够支配自己或他人的行为。
第二，转型中，司法中遭遇的最突出的问题是什么？司法领域最突出的问题是，法官专权、独断。什么叫司法准则主义？其次是法律运用统一观、真实观和正义观很混乱。
第三，解决上述问题，我们需要什么样的思想软件，需要什么样的思维系统？思想版本不同，发现的问题及其解决的思路、方法也不同。这个版本关系可以用牛顿和爱因斯坦相对论关系问题来理解，牛顿是理解不了爱因斯坦的，但爱因斯坦理解牛顿很容易，所以范式转换非常重要。我们坚持什么本体论：主客二分的，还是你我关系。坚持什么方法论：思辨式辩证法还是对话式辩证法。坚持什么认识论：复合式真理观，还是共识论真理观。明确了自己的世界观和方法论，再来看我们的问题，解决的方法就容易找到了。
主持人（陈锐教授）：谢谢冯老师，下面我们有请陈老师发言。
（陈忠林教授）谢谢大家，每次开始我都说对不起大家，对不起的原因确实是因为来了这么多全国的同行，老想准备好一点，但是每次发言都是没准备，甚至讲什么题目刚才还在想，刚才在纸上列了几条出来，突然想到一个题目，因为今天早上起来用电脑的时候，就是大学，孔老夫子的大学，我今天就讲“大学和法学方法的关系”，或者说，怎么从大学中体会法学的方法，我认为大学给我们提供了最根本的法学方法。在刚才开幕的时候，谢老师说：常识，常理，常情的方法是社会学的方法，对法学有影响。这个，我即同意与也不同意。同意是因为：的确，它也可以是社会学的方法之一，严格上的，常识，常理，常情的方法不是社会学的方法，社会学的方法是更实证的，不是逻辑验证的，不是经验感受的，我愿意把它改一个字，叫社会科学方法，常识，常理，常情是所有社会科学的基础，前提，核心，甚至是限度，检验社会科学是否正确的方法。我把它加得很大，如果有上帝，那么常识，常理，常情就是上帝。后面的我不展开了。
那么，既然是社会科学的方法，我得记得陈老师，还有另外一个陈老师，也就是谢晖老师，陈金钊老师，舒国滢老师，法学认为就没有自己特殊的方法。它都是一些方法的特殊运用。也许我这个说法不对，但我想法学方法一定和社会科学总的方法是一致的。它们一定是一种方法，那么，什么是方法？我觉得方法实际上是几个要素决定的。一个是主体，主体的需要，我想要干什么。一个是满足需要的对象，主体的能力，主体借用来，和把这个对象的能力结合起来拿去需要的那一种客观条件。如果方法按我的说，方法是主体根据自己的需要能力和对象，选择的行为对象，或者，换言之，主体根据自己的能力，客观条件和对象，选择的满足需要的方式。注意了，其中有一个东西是起决定作用的，就是主体的需要，我是根据我的需要来决定的方法。当然，我那次跟谢晖老师，陈金钊老师讲这个需要就叫目的，目的决定方法。那么，法学，社会科学研究的目的是什么？就回答刚才说的大学，大学之道，这里讲的大学不是上大学的大学，是指具体的技能相比较的，来思辨性的，不是什么社会化的这些技巧，而是思辨的技术，大学之道在于明明德，在亲民，在于止于至善。那么，什么是明明德呢？这里的明明德，亲民，止于至善就是社会科学研究的目的。什么叫这里的明明德，这里的两个字，我觉得很多大学里面写明德，重“重发”，把签名这个明字搞掉了，是个大问题。明明德，这两个字是不一样的。明德，后面这个明字，明示大家都知道的，明是昭然若揭的，或者大家都知道的基本的行为规范。行为要求叫明德，尽管我们都了解，但有些人在处理某些事情的时候就不知道了，我们说害人是错的，他就是要害人。第一，我们要了解这些基本的道理，如果我说的，刚才讲得常识、常理、常情。要了解它，原因是什么，内容是什么。第二个，为什么是它，第三个，明这是在学习知识上得明。为什么是常识、常理、常情，为什么这些能成为常识常理常情，其他不能。另外一个就是在行动上的，就是我们要把大家客观上都公认是对的道理变成实际。法律的功能是什么，法律的功能就是明明德。就是把大家都知道的基本的是非变成现实，并维护这些，这就是法律的基本功能。如何才能做到这点，换言之，它的目的是什么？明明德的目的是什么，目的在于亲民。注意，我是非常反对朱熹把亲民改成心民。我们的知识份子很可能从朱熹开始都想把老百姓改造一遍。不是用我们的东西获得老百姓，亲民就是得到人们的认可。人民认同你，用人民的认同不认同来检验你。你才能够亲民，不是把自己摆到人民的对立面去。何为止于至善，明明德的目的是什么？怎么才叫齐家治国平天下？核心内容是把矛盾都解决了，解决矛盾的一个方式是没有矛盾，矛盾都可到合理的解决方式，这叫做至善。当我们知道这个目的之后，为什么我们要知道这个目的呢？知道这个目的，你才知道要干什么，方向才明确，排除干扰。知道这个目的之后，我们法学，（对不起，太长了点）。前面讲得至善，就是大家按大家的都知道的是非标准来解决我们社会矛盾，这个社会就扫除了矛盾。从学问这个角度讲，我们怎么支持他。就是格物致知，我提到一个大川，从知识的前后开始，孔子讲，物有本末，事有始终。知其先后，则进道远。怎么来知其先后呢？格物致知。就是我们要用所有的知识都要建立在事实上，都要用事实在检验。这里，我只讲两个方面的问题。一个是我们的事实是全面的事实，不是片面的事实。例如，重庆打黑的运动，无论结论是否正确。但是，运动一定要材料来支持，重庆抓了5000多人，所以说重庆是运动，那这个材料明显就不正确。广东一个月就抓了8000多人，广东，重庆都出动了很多警力，来做运动的标准，很显然是不正确的。事实要全面的，不是片面的。而且是真实的，不是假的。例如，有学者说我主张常识常理常情，那请把我全面文章拿出来看，我什么时候主张常识常理常情的？我从来只是说常识常理常情是我们理解法律系统的一个正确纽带，最终定案，也是依据系统全面在理解法律，不是只把法律单独割离来看。我觉得格物致知全面客观的掌握事实，是我们法学研究方法的基本起点，在明明德，在亲民，在止于至善，是我们法学研究的根本途径。我们的法学研究者在这两个基本的问题上掌握了，尽管我们的法治没有路，甚至还在探索路，我们的法学方法还在发现路，我们一定能够走出一个正确的路出来。谢谢大家。
主持人（陈锐教授）：好，非常感谢三位老师的发言，刚才陈院长的发言把握的非常好，因为在有限的时间内把问题讲清楚了，其实在国际会议中，这些要求很严格，而且都做得非常好。再次谢谢各位老师。下面我们有请三位评论人分别评论。首先有请熊教授。
（熊明辉教授）非常有幸能够有机会来参加第七届全国法律方法论坛。昨晚吃饭的时候才接到会务组的任务，就是今天早上做关于亚历山大的评析。让我做这个评析有两个原因，一是亚历山大没有文章，这是客观原因；另一个是我不善于做报告，这是主观原因。还好，昨天碰到张教授，他稍微泄漏了今天要讲的内容：否定事实。
听了刚才张教授的报告，他表达了几个观点：首先是罗素的观点；二是张继成怎么否定的事实；三还是讲的否定事实；四是他将否定事实用到了诉讼里面。
提起否定事实，首先要提罗素。罗素将事实分为两部分，一个是完全肯定，一个是部分肯定。著名的例子就是：“苏格拉底没有活着。”对这个论断要用政治符合论来讨论这个问题，当然，也可能有一个相对应的问题。
他认为一定有个否定事实的存在，没有否定存在的，那么苏格拉底活着为什么是假？如何论证这个错误。其中，反对罗素的人当中有一个人很出名，就是他的学生 XXX。他认为认为不可能有否定事实这样一个东西存在，。他以“not”为例，该词并不是一个谓词。另一个反对罗素观点的是兰本赛。他主张双重否定的观点。但我认为，如果承认双重否定观点的话，就有可能要承认三重否定，还有可能承认四重否定，等等，这样下去，对该问题的探讨会进入一个无法探讨的怪圈。
再比如说，我昨天来重庆之前，谢晖老师一个星期前就联系我，问我什么时候到重庆，航班号是多少，好派人给我接机。昨天我下了飞机，没有觉察出接机的迹象，呵呵。从本体论和认识论来看，当时有两种可能，一种是派人来接机，另一种是没有派人来接机。当然，如果有人来接机，我没有联系到，错过的话，这个就太遗憾了。于是，我打电话问会务组的负责人。负责人说机场有个李老师来接我。
主持人（陈锐教授）：下面有请张斌峰教授进行评议。
（张斌峰教授）今天上午呢，我们上午开始在开幕式上，我就听到谢（晖）老师隆重推荐了冯老师的文章，我也听到了陈院长的“混沌”比喻，看到了冯老师的迷思，我在从事社科基金项目《法律推理》的研究时，特定地学习了冯先生的文章和书，在民事法律推定方面参照了冯老师的大作，从部门法的方法论对法律方法进行了创造性研究。
冯老师谦称他是法律方法论的粉丝，其实我昨天晚读他的大作，我觉得他是法学方法论的大家。他非常谦虚，在不仅有最高院的身份，而且有学者的身份对法律进行研究。
从对他文章——《裁判方法论：迷思与超越——从“民商事法律适用方法切入”》看到他对裁判方法做了清晰的研究。比如说他第一个标题，“法律适用型方法”与“政策惯例型方法”有何不同，通过这样的区分，他指出了法学方法论未来研究的方向。他基于现有的各种司法的各种各样裁判主义，指出了政策惯例型方法向法律实用型方法转化，指出现有的法律适用研究方法的转向，这是一个对“迷思”的“超越”，指出了对像陈院长所讲的向法治方向演进。比如像李昌奎案，这就是刑事司法政策对司法裁判的干预，云南省高院副院长基于此而站出来为了李昌奎案判死缓的辩解，对这点我很不以为然，他就根据宽严相济的司法政策就判决死缓，完全不顾案件的事实，根据案件事实也不能将李昌奎案判决死缓。所以说中国越来越向司法适用型方法转向。
他提的另外一点是“诉讼民主”是人民法院裁判获得正当性的根本方法。这个概念提的非常好，因为一般我们提的是“司法民主”，但司法民主会使人想到“媒体审判”，“民意绑架司法的”，并与这些概念相混淆。这个“诉讼民主”的概念对立于立法的“协商民主”，立法民主是协商民主，协商民主的实质是对话，诉讼对话的实质是问答逻辑。他提出的“诉讼民主”这个概念，对立法和司法包括诉讼具有良好的指导意义。
另外他第三个论点我认为对中国现行的民事法律适用方法的混乱进行了清晰化，是一种“超越”。从现行的单一主体模式走向主体间性的问答逻辑，这也是我们中南所倡导的法律方法的语用学一个转向。不仅在推理方面，而且在论证方面，都有这么一个语用学转向。这是我的一点感受，谢谢各位！（掌声）
主持人（陈锐教授）：下面有请谢晖老师进行评议。
（谢晖教授）在正式评议之前，首先我要对陈老师提出的一个问题作个校正。前两天我注意到陈老师在他的博客上，对贺卫方误解他的观点作了校正和反驳，今天我也想照猫画虎，对他误解我的观点作一个校正。他刚才说我上次和国滢、金钊在这里进行交流时谈到法学没有自己的方法，这个理解是错误的——它或许凸显了有理解，便无法克服误解的人类思维局限。去年在这里我确实提到过这个话题，但我是针对邓正来曾认为法学没有自己的方法，或者借用哲学的、或者借用经济学的、或者借用社会学的……方法——总之，就是没有自己的方法进行批评的。我在讲演中还特别提出法学肯定有自己的方法。这个方法是什么？一言以蔽之，那就是规范分析方法。我最近准备筹备一个刊物，初步拟名为《规范法学研究》。这个专门刊物争取在明年能面世。
好了，言归正传。这是近两、三年来我和忠林教授之间第三次面对面的交流，也可谓是商谈式交流。和他的每次交流，都非常有收获。通过每次交流对他的观点都会有进一步的理解。通过他刚才的发言，我感觉他企图寻找的是一种从根本上解决问题的思路。不论是社会科学方法，还是法学方法，特别是司法适用法律的方法——一切方法的界定都要首先从确定目的或目标开始。严格说来，这很符合夏甄陶观点：人依照自觉目的而活动。但是，目的论和目标论是不是两个不同的概念？在哲学上，是否目的问题能构成哲学，而目标问题构不成哲学？但无论如何，不论目的问题还是目标问题，都是构成我们心理的一种预期和事实。如果两者的这种区分和连接成立，我也不能通过讲演判定陈老师是否自觉地区分了这两个概念？或者对这两个概念只讲连接，混而用之？我在此权且假定陈老师是只讲连接和混用。如果这个假定没错，那么从这个角度来说，陈老师他是不是想通过确定目的的方法，来寻求或反推他所理解的方法？如果是这样，我就以为他就是想从根本上寻求解决问题的方法。比方说他提出的“三常”理论，他把它作为在司法裁判过程中如何验证司法裁判是可接受的、是公正性的一种超验标准，从而把目的作为一种超验标准。可见，他所讲的目的严格说来应当是他的“三常”理论。事实上，近年来在法律学术界，不管是国外的法律学术界还是国内的法律学术界，不少学者都在研究裁判的可接受性这个命题，我个人觉得，可接受理论事实上和陈老师所讲的问题是有一定勾连、并可以通约的。应当说，裁判可接受的前提就是要符合人们生活的“常识、常理、常情”——因为法律也不外乎“常理、常识和常情”，这应当是没有问题的。因此一般地说司法裁判可接受性的前提就是要符合“常识、常理、常情”，这大体是可以理解的。所谓“三常”，事实上就是我们的生活事实。为什么江苏省姜堰市法院按照当地习俗来裁判彩礼纠纷案件就被两造所接受，而硬生生地按照法律规定来裁判相关案件，两造反而都不接受？或许当地习俗更符合“三常”。不过我要特别强调，对于这些习俗，事实上法律已经作了一定的授权，已经属于法律授权的范畴。从这个意义上讲运用习俗裁判的彩礼案件，既是一个合法性的裁判，也是契合事实的可接受性的裁判。
但在如此整体地理解陈老师的同时，我们或许还能发现他讲演中的一些问题。问题在哪里呢？陈老师，在这里有几个问题我要向您请教一下：第一个问题是究竟什么是目的？是什么样的目的？“三常”等等我们生活事实本身是不是构成了我们社会交往的最终目的？简言之，“三常”是不是社会的目的？如果是目的，那是什么样的目的？哪个层次的目的？如果这个问题不解决，可能您那个从“目的反推方法”的思路可能还会继续往前推，不断往前推——因为目的是多层次的，除非您说“三常”穷尽了人类交往的目的，它就是人类交往的最终目的。这是我向您请教的第一个问题。
我向您请教的第二个问题是：从目的当中是否必然可以反推出方法来？如前所述，目的有许多不同层面的解释，其中一个非常重要的层面是：目的就是人们行为中对未来或行为结果的预期，当预期确定的时候，人们可能会从中反推出一种方法来，但当预期不确定的时候，人们又该怎么办呢？大家知道，中国自古以来就是非常讲究目的或者讲究理想的国家。我在年轻的时候，曾写过一本书，这本书到现在还没有出版，也许永远不可能出版，这本书的书名叫做《理想的悲哀》。我从“大同”理想一直检讨到共产主义理想。没有出版的原因自然就是对共产主义理想的检讨。这种理想都表现的非常宏大：“大道之行也，天下为公……”但问题是我们后来找到实现它的办法了吗？在某个视角上看，可以说是找到了，这个办法就是秦始皇至上而下的中央集权和专制，它就是一种手段，是实现大同愿望的一种手段。可大家知道，黄宗羲最后对它的总结是：它所推行的不过是：“一家之法，而非天下之法……一家之法非法也”！因此，它事实上根本构不成实现大同理想，实现大道之行的方法。在另重意义上也可以说，大同理想这种目的本来是不可预期的。所以我进一步的意思是说，在目的这种预期、这种追求中，能否先验地推出方法来？或者反推出方法来？这是我们特别值得思考的，尤其是当把目的和我们的直观期待相结合的时候，这种反推的根据究竟是什么？这是我向您请教的第二个问题。
还有一个向您请教的问题是：我们经常说“条条道路通罗马”，“如果说把“目的”当做“罗马”，则既然条条道路通罗马，那么，从目的中推出的方法（道路）可能是非常多样的。在这样一种情形之下，又该怎么办？或许在数学上，能为人们提供一种优选法进行优选，但在法学上遇到这样的问题该怎么办？我们究竟选择哪种方法才能更好地实现我们期待的目的？究竟选择哪种方法才能更好地实现我们确定的与“三常”目的相吻合的方法？
我想向您请教的最后一个问题是：如果说——我的假设，也与我前面的几个问题相关联——万一我们从目的中推不出方法来，那又该怎么办？大家知道，这种情况是经常存在的。例如只要我们认真关注的话，据说有种“马克思主义”曾宣称把社会主义理想或者说共产主义理想从空想变成了科学，但直到如今，这种“科学”是否科学我们还不得而知，或许还在验证过程当中。人类历史上的社会主义理想有很多、很多，有孔子社会主义，有柏拉图社会主义，有圣西门社会主义，有刘师培社会主义（当然并不是说孔子、柏拉图等的论说都符合社会主义理念），而在所谓“马克思主义”看来，人类既往的所有社会主义学说都是空想的，只有他们“马克思主义”才把它从空想变成科学了。如果“马克思主义”的宣告没错，那就说明，依循人类的理想目的，往往推不出目的，哦，对不起，是推不出方法。如果推不出来，那又该怎么办？好了，我想向您请教的就是这么几个问题。我估计在会上这个场合可能回答，也可能没法回答，无论如何，我希望能和陈老师继续对话下去。也再次感谢陈老师的讲演！
第二期
2012年5月26日下午，第七届全国法律方法论坛继续进行主题研讨。研讨分两个单元进行，分别围绕“法律推理（论证、修辞）理论”和“司法裁判理论”两大主题展开交流。第二单元由重庆大学法学院陈伯礼教授主持，重庆市第四中级人民法院副院长唐文、上海交通大学法学院杨显滨博士、浙江理工大学王晓副教授、重庆工商大学张昌明讲师、湖南大学郭哲副教授、广东韩山师范学院韦志明副教授分别做主题发言，东南大学张洪涛教授、李可博士进行评议。第三单元由重庆理工大学王烈琦编辑主持，山东政法学院教孙培福教授、厦门大学周赟副教授、上海政法学院赵运峰副教授、临沂大学周芳芳讲师、中南民族大学聂长建博士、中南财经政法大学陆洲博士六位发言人做主题发言，西南政法大学赵树坤副教授、重庆市第三中级人民法院陈立洋法官进行评议。在评议人评议之后，均有时间自由发言。
第二单元
主持人（陈伯礼教授）：各位老师，下午好，法律方法论坛继续开会。今天下午进行第二个单元和第三个单元，即法律推理（论证、修辞）理论和司法裁判理论。发言的老师有唐文副院长、杨显滨博士、王晓副教授、张昌明讲师、郭哲副教授、韦志明副教授，这是第二单元的发言人。我是重庆大学法学院的陈伯礼。评议人是张洪涛、李可。下面按照大会的安排，由唐文代孙海龙发言。
（唐文副院长）孙海龙博士到贵阳开会，由我代为参加，对它的论文做一个介绍。我对裁判方法不太在行。我在法院工作了这么多年，接触案件很多，每天都在和案件打交道，都在接触当事人请求，都在理清权利的关系，都在查明案件事实，都在寻求案件判决的最佳理由。客观讲，裁判方法是什么，我不太清楚。在每次裁判中，都在有意无意的适用裁判方法。
海龙博士的论文《法律发现理论的发展进路——兼评宋鱼水审判方法对我国法学方法论的启示》，主要是讲的法律的发现。法官在审理案件中如何找裁判的法律依据。对法律发现，有学者下了定义。在某一特定的制度内用来发现与解决具体问题或在具体问题上确定与案件相关的法律原则、规则的意义而使用的方法，所以法律发现有时也被人们称之为法律方法。通俗讲，就是裁判中寻找法律的过程和方法。
归纳而言，追溯历史。是从19世纪分析法学派的兴起及其与同时期的历史法学派和哲理法学派的论战开始的。分析法学家认为法律乃是人为制定的东西，而且由于法律是人为制定的东西，所以它是稳定的和可以透过分析而得到剖析的。历史法学家和哲理法学家则认为法律乃是被发现的而不是人为制定的东西，但是关于被发现的是什么东西的问题，历史法学家与哲理法学家却意见不一。
在生活中发现法律，是客观主义的，在审判实际中找法律。经验来看，法条分析的方法，根据请求具体去找法律。三段论来讲，大前提是法律，事实是小前提，根据法律的字面可以得出结论。但有时候，法律规定不明确。学者归纳的，依目的解释而来得到解释。还有体系解释。还有扩张解释和缩小解释。地方人民法院，倒是经常在适用。最高人民法院，是分析法条文说的。哲理法学派和现实主义法学，强调的是法律的不确定性。主张法官可以任意发现法律。这是主观主义的。
我国是成文法国家。成文法的弊病是制定的那一刻就脱离实际。法律具有普遍性、抽象性的特点，个案具体而复杂。法律并不能概括生活的千差万别。客观主义和主观主义的区别在于，两种谁好谁不好，很难区分，应当打破对立而融合。
这个文章提出法律的议论理论。德国学者阿雷库思提出的，通过议论解决法律的争议。他提出正当化的两个方面。一是将说明示众公开，二是根据检验正确地说明。那么，法律发现理论的鲜活案例就是宋鱼水审判方法，即“辨法析理、胜败皆服”八个字。该论文从三个方面进行了阐述。首先，“胜败皆服”作为司法个案解决所追求的最终目标具有进步意义。其次，“辨法析理”作为法律发现的技术要求具有先进性。最后，这是法律效果和社会效果的有机统一。上午有提到的徐昌奎案和许霆案，就涉及到这个方面的问题。实际上，这涉及到的是，司法审理案件的正当性。总结起来，辨法析理，是司法公开的方法，是司法公开的表现，是司法民主的要求，是寻找找法的过程。辨法析理，胜败皆服。
宋鱼水审判方法出来了，最高人民法院在总结后认为，胜败皆服实际上是理想状态，要胜败双方都服气是很难的，要改为胜败皆明。这个改动很好。
谢谢大家！【掌声】
主持人（陈伯礼教授）：谢谢唐文的发言，下面有请杨显滨发言。
（杨显滨博士）在美国宪法解释理论当中，就如何解释成文宪法这个问题，20世纪60年代之后，基本出现了原意主义与非原意主义两分的方法论之争，前者主张以立法者的原初意图或者文本的原初含义为根据解释宪法，后者主张宪法是活的文件，应当以现代的价值判断赋予宪法以新的含义。美国学者斯科特·杰布尔则另辟蹊径，提出了新的解释范式理论即“自由的原意主义”，他认为自然权利政治哲学贯穿于美国宪法的全部过程之中，那么宪法的解释就应当按照自然权利之政治哲学来解释，这样就为原意主义解释方法找到了历史的、政治的、法律的基础。用杰布尔自己的话就是：用保守的方法——原初意图法学——达到自由的结果，认为美国宪法原初意图就是保护个人的自然权利。
一、杰布尔提出自由原意主义的背景。他认为，宪法解释作为政治争议的来源，虽然不同的党派、人物、学派有不同的观点，但其在本质层面上，都诉求于政治哲学。然而，在杰布尔看来，《独立宣言》中的自然权利政治哲学却被现代学者完全忽视了。基于此，杰布尔通过对《独立宣言》的解析认为，保障人的自然权利即人权并限制住国家政府的权力，是宪法得以制定并实施的唯一原因。虽然在杰布尔之前就已有学者认为美国宪法是根据自然权利学说制定的，但是，有一点是明确的，那就是在杰布尔之前，没人将按照自然权利解释宪法的方法概括为“自由原意主义”。
三、自由原意主义之考证。杰布尔指出，建国者的目的就是维护美国人民的自然权利，《独立宣言》中的“为了拯救这些权利”就是“人们组建政府”的理由，因此“拯救这些权利”就是宪法为什么制定的原因，也是如何解释宪法的理由。这就是立宪者的“原初意图”。所以，在杰布尔看来，宪法应当按照《独立宣言》中的自然权利政治哲学进行解释。按照自然权利政治哲学解释宪法，才是合乎立宪者的原初意图。此外，他通过对《独立宣言》、美国宪法序言、美国宪法制定与批准过程及《权利法案》进行了深入的分析，认为其都是为了保护自然权利。这样说来，对宪法的解释当然得依据自然权利的政治哲学进行。我们认为，杰布尔得出的结论是具有相当大的说服力的，美国宪法的制定者以及权利法案的内容，的确是深受洛克的自然权利学说的影响，关于权利法案中关于自然权利保护的规定，基本上是洛克自然权利以及《独立宣言》中的自然权利的具体法律化。然而，对这样一种宪法解释，自然会涉及自然权利，并按照自然权利哲学进行解释。由于自然权利是一个仁者见仁、智者见智的概念与范畴，所以即使按照自然权利之政治哲学进行解释，也未必保障解释的客观性，说不定是一个新的陷阱！
四、自由原意主义宪法解释方法的影响。杰布尔认为，由于美国宪法和权利法案产生的时期自然法学说盛行于美国，所以，无论宪法与权利法案的制定批准，还是随后的宪法解释实践，最高法院的大法官都将自然权利学说作为宪法判决者具有影响的政治哲学理论。并通过引用布朗、庞德、菲尔德等观点及一系列判例来说服人们相信：应当按自然权利政治哲学来解释宪法，即自由愿意主义。此外，杰布尔也列举了大量的案例来说明生命权、自由权、经营自由、合同自由、结社自由、结婚自由、隐私权、宗教自由、言论自由、出版自由、集会自由等等都是被制宪者和法院视为自然权利并按照自然权利政治哲学进行解释。总而言之，当最高法院以现代说法谈到“基本权利”时，它明白它是早期美国人的“自然权利”的宪法化。法院知道：现在称为“基本权利”的权利过去则称之为个人的“自然权利”。因此，在美国宪法解释中，按照自然权利政治哲学进行解释宪法是法院的一贯并长期的司法实践。
主持人（陈伯礼教授）：谢谢杨显斌对自由原初意图主义理论的阐述，他还节约了2分钟，下面是王晓老师的发言。
（王晓副教授）谢谢大家给我这个发言的机会。今天，我想讲三个问题：1、谈谈个人对于法律论证方法体系的看法。2、谈谈我提交的论文《法律论证的立场：司法克制主义还是司法能动主义》；3、谈谈程序法律论证的基本问题。
第一个问题，关于法律论证方法体系。个人以为，方法是多种多样的，方法本身也无所谓好与坏。方法的好坏往往表现在它的实用性上，而方法实用性往往又取决于主体在实现自己的目的的过程中如何选择上。人生具有目的性，在选择方法上会倾向于有利于自身目的的实现。因此方法肯定多样。方法体系构建肯定有不同的体系构建，并可能造成方法体系的矛盾。这样就造成适用者无所适从。因此，建立方法方法体系也是在大的层面上对具体方法形成一个框架，而体系内仍允许充分发展，而这仍需要形成共识。
第二个问题，法律论证的立场到底应该是司法克制主义还是司法能动主义？大家知道，法律论证是对司法判决的结论进行论证，通过对得出判决的前提即法律规范命题和事实命题的论证来证成判决结果。由于法律论证在司法最终阶段起到统领法律适用和证成司法判决的作用，因此从法律论证出发建立一套方法体系以规制司法的立场，就无疑显得极为重要和迫切。那么，对法律论证到底应该采取司法克制主义的立场还是司法能动主义的立场呢？我以为，在我国现行法治状态下，我们应该坚守的不应该是绝对的司法能动主义，也不应该是绝对的司法克制主义，应该持有一种基于司法克制主义基础之上的带有一定能动性质的态度，我们姑且称之为宽容的司法克制主义，也就是在司法克制主义和司法能动主义之间寻求一种平衡。当然，如果实现这种平衡则是另一个问题了。司法能动主义的传统与我国能动司法可能有很大的差异，往往被误用。司法能动主义不代表能动司法。坚持司法克制主义立场，以此为出发点，发挥法官的能动性认识和创造并予以限制，是我国司法实践应关注的问题和采取的立场。
第三个问题，关于程序法律论证的基本问题。在司法实践中，对程序正义问题往往容易忽略。因此，如何通过程序法律论证实现合理性和正义性的紧密结合，这是当前的一大问题。法律论证分为实体法律论证和程序法律论证，后者往往被忽视。程序法律论证与诉讼法中的程序性证明密切相关，论证就是对程序性证明中的证明对象、证明标准、证明责任分配等予以论证。另一个重要问题就是程序性结论对实体性结论的影响，也是程序性论证的研究对象。
主持人（陈伯礼教授）：谢谢王老师的发言，下面是张昌明发言。
（张昌明讲师）本来，我提交的论文是《论我国当代法（学）语境中的悬疑推定》，但是今天我打算讲讲另外一个问题，标题是《法律方法论的几点原则考虑》。我提交的论文，大家如果感兴趣，可以看一下。
我注意到大家对法律方法的认知上还是不统一的，我想就此展开谈谈自己的观点。
首先，何谓方法。从哲学方法论的角度讲，方法就是主体从事某种活动的方式，具体包括想、说、做三种，也就是思维方法、表达方法和实践方法。方法离不开主体和目的。人总是有理性和自觉性的，为了实现某种目的而从事某种活动，而方法就是主体为了从事某种活动达到某种目的所采取的方式、目的、手段或策略。从这个意义上讲，法律本身也是方法。此外，方法与方法的评价不能混为一谈。方法的好坏、优劣、效率是方法的评价问题。评价方法有两大指标：一是方法的合目的性，二是方法的合规律性。
第二，何谓法律方法。法律方法有广、中、狭三义。最广义的法律方法，包括两个方面，一是法律创制或发明的方法，即立法；二是法律实施和应用的方法。其次是中义的法律方法，也就是法律适用中的方法，主要还是逻辑与修辞，也就是说想和做。最狭义就是司法诉讼中的法律方法，即司法诉讼中的逻辑方法和修辞方法。此外，对法律方法与法学方法的关系，法学方法是法学研究中为了解释评价法律而采取的方法。
第三，如何理解法律解释方法。法律解释学在法律方法中非常重要。为了学术交流的方便，有必要首先把一些术语统一起来。比如法律解释中常用的“理解”、“解释”、“诠释”、“阐释”等词，经过比较分析，我以为可以用“阐释”一词加以统一。
主持人（陈伯礼教授）：谢谢张老师，下面发言的是郭哲。
（郭哲副教授）大家好，受谢老师邀请，我也是第一次参加这个会，本来是不能来参加这个会，但是看了很多关于法律方法会的论文，看到很多理论水平很高的论文，最终来参加这次会议。
这次带来的文章是《疑难案件中法律判决的证成》，我想说明的是这篇论文带学生亲历的一个案件，我们是作为辩护方，在辩护过程中，我们发现在整个的法律判决证成中，法官的观念是以法律规则为大前提，得出判决结论。这个案件虽然我们败诉了，但是我觉得在这个会上，把这文章拿出来给各位专家学习者讨论一下，听听大家的意见，给我一点启发。我主要从两个方面来讲，第一个是，在法律疑难案件中，法律证成的过程中
第一个区分内部证成与外部证成的法学家是Jerzy Wroblewski。根据他的看法，内部证成(internal justification)是指从前提得到的结论或决定是依照可接受的推理规则推导出来的。内部证成的条件是规则是存在的，即大前提与小前提都是存在的，人们运用这些规则可以检测一个决定的内在理性，而前提的有效性被认为是当然的。外部证成（externaljustification）是指如果一个决定的前提是根据做判断的人所运用的标准被认为是“正确的（good）”。这就是说一个决定的前提被论证。外部证成的主要问题是关于前提与推理规则的有效性。而前提和推理规则的有效性依赖于评价有效性的标准。从内部证成与外部证成的定义中我们可以看出：内部证成是在假想前提有效的条件下进行的从前提到结论之间的推理过程，此推理过程是否正当依赖于推论规则的合理与正当，是在逻辑层面上进行的推论。而外部证成则是证明内部证成的前提的正当性。
我们的案件是，黄中权驾驶“湘AT4758”号捷达牌出租小轿车在长沙市区营运，至芙蓉区远大路团结桥下军凯宾馆地段搭载姜伟及其同伙，驾车驶往长沙南湖建材大市场内“旺德府”建材超市商场时，姜伟手持长约20cm 的水果刀与同伙对黄中权实施暴力威胁劫财，劫得现金200 元及“TCL2188”型手机一台后，拔下汽车钥匙抛弃于汽车左前轮处，尔后迅速逃离现场。黄中权拾起钥匙回到车内，驾车寻找姜伟及其同伙。随后发现姜伟与同伙欲搭乘唐某某驾驶的一辆两轮摩托车离去，黄即驾车撞击摩托车前轮，姜伟与同伙下车逃跑，黄中权又驾车追赶。此时，姜伟边跑边持刀回头挥舞与同伙分头逃跑，黄中权跟踪追至南湖大市场内“旺德府”建材超市商场西北方向街角铁栅空坪内停车，与姜伟距离约2 米相持。随后，姜伟又逃向精品布艺城商场西头楼梯台阶处，黄中权驾车快速从姜伟背后撞击致姜俯卧倒地。黄中权于当日23 时9 分使用车载电话向长沙市公安局110 报警中心报警。经司法医学鉴定，确认姜伟确因巨大钝性外力作用导致肝、脾、肺等多器官裂伤引起失血性休克死亡。后来，芙蓉区人民法院以故意伤害一审判处黄中权有期徒刑三年六个月，并判令黄中权赔偿民事原告姜再生经济损失36998.78元。但我们进行防卫过当的辩护，以内部证成和外部证成为依据进行辩护。而长沙市中院二审还是维持原判。法官的依据是：根据我国《刑法》第20条规定：为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为”，是正当防卫。依此规定，被害人姜伟与其同伙在黄所驾出租小轿车中对黄中权实行了抢劫侵害行为，但在抢劫得手（既遂）后拔下黄所驾出租小轿车钥匙丢弃并已逃离，此时，现场状态已不处于“正在进行的不法侵害状态”中，不法侵害的行为已经停止，不法侵害的危险状态已经排除，所以法官认为就不存在正当防卫。
但是我们觉得，在这样一个案子中，在进行论证的过程中，应该是从是否是正当防卫或者是特殊防卫，或者是防卫过当来进行。中间我们就根据抢劫罪的大前提，法院认为，按照20条，正当防卫就不存在了，但是我们认为抢劫罪侵害的是双重客体，即侵害了人身也侵害了财产。所以行为人在抢劫完后，在逃离现场只是意味着对受害人的人身侵害暂告一段落，但丝毫不影响对受害人的财产的侵害已告一段落。所以，我们的当事人，在看他的财产在他可视和可控的范围内，在这样的情况下，他进行的追回自身财产的这样一种行为，我们认为是具有这样一种正当性的，只是说在最后撞侵害人的时候应该注意度，当然，任何理性之人在夺回他自身合法财产的时候，都很难把握那个度。所以，我们在进行辩护的时候，第一，这样一种不合法侵害，虽然当人事的人身没有受到威胁，但是他的财产在他的可视和可控的范围内。为什么我们不能进行这样一种财产的合法权益的追回呢？第二，我们刑法规定，公民也有扭送犯罪嫌疑人到公安机关的义务。在这样的情况下，我们的当事人也有把犯罪嫌疑人扭送的公安机关的义务，所以犯罪嫌疑人的持刀威胁，一种看去抓捕的行为，其实我们说他是侵害了即具有侵害人的财产，人身权利的直接危害性，也表现对法院秩序侵害公共利益直接现实性，虽然二审也没接受我们的意见，但后来和大家讨论中也得知，真实在这样一个大的前提下，涉及到不法侵害的除了是人身还有财产。第二是你的正当防卫确实是过当了，这个度确实是不好掌握，所以，本案不应该把这定性为故意伤害。在此，我把这案子在这个会上，拿出来和各位专家学者共同来讨论，
谢谢大家！【掌声】
主持人（陈伯礼教授）：谢谢郭老师，下面是最后一名发言人——韦志明。
（韦志明副教授）在研究一些热点案件后，法官都有一个考虑，案件的后果会造成什么影响，按照后果的思路来展开研究，选择三个案例：泸州二奶遗产案，许霆案，广西“驴友”案。从判决书看，他们很少考虑后果，有些案件有所体现，但很是很模糊，法庭外接受电视采访时法官有透露从后果推论的倾向。三个案件都存在事实和后果，已经有了真相的事实。
从理论上看，后果主义论证来自由形式主义或实证主义，是从大量案例中得出的结论。如何看来后果主义论证，两个原则：第一，系统性问题，系统性问题是法官启动后果主义论证的前提。考量系统性后果又从两个方面：（1）法律案件内部产生冲突的时候，各个法律部门从法律上产生冲突；（2）思维系统性的后果，如许霆案之所以引起关注，是因为其合法性收到质疑。法律的阶层问题，提供的三个案例中，体现合法性原则的适用。
后果性论证的作用：第一，后果主义论证可以有助于纠偏法官在影响性案件中的形式主义论证僵硬化倾向；第二，后果主义论证可以为法官在影响案件中形成司法裁决提供一种新的论证视角和论证方法。第三，后果主义论证可以帮助法院更好地实现司法塑造社会的功能。
当然，后果主义论证并不意味着后果论是法官考量的唯一标准，也不是说后果论是法官唯一的论证进路，而是说，法官在各种备选答案中，在各种论证进路中，在具体个案后果与系统性后果的相对权重中，系统性后果经过法官的权衡后最终胜出。
主持人（陈伯礼教授）：谢谢以上各位老师精彩的发言，下面请评议人张洪涛、李可发言。由于时间已经有点超过时限，所有为了不影响接下来的安排，请评议人控制好时间，每个人不要超过10分钟。下面有请评议人张洪涛发言。
（张洪涛教授）我们进行了分工，我主要是对其中的三篇文章进行讲评。我分两个层面来讲，第一是概括文章的内容；第二就是谈其中的问题。这三篇文章都谈了一个共同的问题，即法律的确定性和客观性。展开来说，就是合法性和法律性之间的矛盾怎么解决的问题。这三篇文章都从不同的层面来谈这个问题。王晓主要是从观念的层面，他谈到了司法克制主义和司法能动主义。卓文娟是从内部证成和外部证成来论述。但是在方法的角度，怎样解决法律的处理性。怎样达到这个目的，这是法律方法应当达到的终极目的，唯一的目的：我们要获得法律的处理性、客观性。我们不能随意的判案。以上是我对他们三个内容的概括。
以下是我的评议。分为两个层面：一是问题：二是在哪个地方，也就是问题的问题。
首先，你谈论的问题是自己的问题还是中国法官面临的问题。如果是你的问题，这个问题有没有意义，是不是真命题，是你构建出来的问题或者是你造出来的问题，如果是后者我没有异议，如果是前者，我觉得要打个问号。如果是中国法官面临的问题，我就说这是有意义的，我们研究的问题还是要回到实践中来，要被法官所接受，达到法律的确定性，这是我所追问的第一个问题。就是说你谈论的问题是中国的问题还是西方的问题。因为中西在解决法律确定性上，他面临的问题是不一样的。西方学者研究的是疑难案件中的法律问题，比如哈特、哈耶克、波斯纳等，他们实际上都谈的是疑难案件中的法律问题。但是他们说的疑难案件和我们现在所讲的疑难案件是不一样的。在疑难案件外，还有常规案件，刚才有学者提到的，比如最典型的，我们通过逻辑可以解决的。比如说朱苏力在《送法下乡》那本书中，我觉得他所谈到的都是一些常规案件。这些在西方都是不存在问题的，比如送法下乡中，那些案件很多都可以通过一句话去解决，但我们搞得这么复杂，这就是中国法官面临的问题。在西方，不存在这方面的问题，而且西方通过制度化的手段已经解决了。西方面临的是，你应当怎样在案件中获得法律的确定性，比如人的执行性，理性啊等等。我国面临大大多数的案件时常规案件，最基本的法律的确定性没有解决。组基本的，在《送法下乡》中举的那个婚内强奸案件，就算没有法律知识的人，只要稍微看一下法律法规，就可以解决了，不是什么问题的问题。比如学者刚才提的立项选择，他那里常规案件到法院要立，你那里到法院不立。中国法院面临的是什么问题，西方法院面临的是什么问题，这是我要追问的。你到底谈的是理论问题还是西方问题，可我的理解，大部分人是引用西方人的材料。而西方人是为解决本国问题而提出的，不是为解决中国人的问题。所以，你首先应当把这个问题搞清楚。因为你研究方法的目的是为了解决问题。干脆改有学者提了，方法是一种解决路径、工具。当然这是我的一种看法，不一定正确。
第二个问题是方法，也就是你所要面临问题的方法。如果脱离问题去研究方法，我觉的这就不好谈了。我打个比方，你说这件衣服很漂亮，任何衣服都漂亮，关键是到你身上漂不漂亮，这是问题的核心。也就回到了方法的好坏不能脱离问题。如果不讨论核心的问题，这个就是舍本逐末。另外，还要考察中国法官使用法律方法的目的。表面上看是，使用的目的都是良性的，善意的。我的意见是，他并不是为了获得法律的确定性，相反是为了获得不确定性。当然这个是个人目的，他不会告诉你。这是一种个人的修辞说法。只有不确定性才能将法律的风险降到最低。当然为什么将案件搞那么复杂，它是为了谨慎。很多问题法官的追求是为了获得不确定性。这就是我们要研究的中国法官的问题。中国的法官为什么要追求不确定性？跟我们的制度方面有哪些欠缺。我们的法官使用法律方法的状况和目的是什么？着这底是一个什么过程？到底是根据什么来选择，这都要进行实证研究。我谈的其实就是是方法的本土化，也和刚才谢晖老师谈到的法律方法的本土化一样。
主持人（陈伯礼教授）：谢谢张老师的精彩点评，下面是李可老师的点评。
（李可博士）在讲之前，我想借着洪涛的点评再评一下，因为刚才他说的几个问题都非常的深刻，我跟洪涛的交往非常多，也拜读过他的大作，一个教研室的。但是，我也有几点不同的看法。
他说关于问题问题的讲了两个部分。第一个是关于研究的问题应该是研究者的问题还是法官的问题？他说如果是法官的问题，那么是有意义的；如果是研究者的问题，可能要打个问号。我认为不是这样，如果你真正是一个学术大家的话，不仅要研究法官的问题，研究当下的问题，可能你的研究还要研究可能的问题。最后，我国的法治建设当中，随着法制建设的推进，可能会出现什么问题要研究，还有，学者自己虚拟的问题，可能我想这个问题根本就没有发生，可能以后也不可能发生，但是我需要去研究，这就是学者的精神，权力者生存的本位，这样才能高瞻远瞩，才能把握未来，给后人留下宝贵的财富，这是我讲的第一点。
第二点，他讲了关于方法的方法，不能脱离问题，否则就是折本这木，这个我基本上是赞同的。特别是他讲了中国法官使用的方法是为了获得不确定性。我有一个亲戚就是法官，他经常那我一本书去看，想办法获得不确定性，这个很正常，因为有个人利益。但是洪涛说，不能脱离问题，否则就是舍本逐末，这个我也是有不同的看法，总体上赞成，在很多方面我反对。我曾经提出一个命题，一个值得我们法律人骄傲的问题，法律方法和法学方法是所有学科，无论是古希腊还是近代，这个我就不多说了，在我的法学方法论书里面有相关的论文，大家可以去看一看。
我觉得有时候研究方法可以脱离问题，就是让方法成为一种精神，成为一种有支撑的东西。他可以跳出法学，副证其他学科。这就是要成为一个学术大家的话，它不具有某一学科，所有的社会科学他都可以辐射，你看哪个学术大家是拘泥于我们法学的，像谢晖老师他会写诗，还会写文学作品，他还研究哲学，这个就是大家的风范。这个我们讲的是对洪涛老师的砍伐，因为他跟我太近了，他的言论具有煽动性，我必须对此作出澄清。
下面我对刚才几位发言人的论文做一简单的评论。我认为这些论文都非常好，对我也是受益匪浅，但是我对其中一些小小的问题有自己的看法。孙海龙的论文，第一个是他谈到法律发现的内涵，谈了很多，但就是没有自己的一个定义，什么是法律发现？第二个是法律发现的历史流变，但没有直接的证据，可能是因为原始文献的数据不够，很多是别人的二手文献；第三个是他把法律方法和法学方法的区分不够严格，这个可以删除。在我看来，作者文中主要是写法律方法的问题，而不是法学方法的问题。第四个是，看了文章，我有很大的困惑，就是到底如何去发现法律？他的技术、程序、方法、是什么？如何去论证。
最后，我讲一下，法学方法和法律方法以后研究的去向，当然这个问题最有资格讲的是谢晖老师和金钊老师。在此，我仅提一下自己的想法，我想法律方法和法学方法到现在这个程度，已经开了七届了，也除了那么多书，那么多论文，我也看到一点苗头，可能理论研究已经告一段落。如果再往深的挖掘，可能需要大工夫，需要耐的住寂寞，愿意做冷板凳的人，不管职称，不管钞票，一心向学，可惜这种人在学界不多，也很少了。第二个是对法律方法和法学方法的研究进入到一个精细化研究的阶段。比如能主义，疑难案件如何去解决，人工智能模型，这些微观下的研究，通过一些案例进行研究。第三个去向是对一些可能的问题的探讨。随着我们社会之一法律体系的初步建立，但是接下来会有什么问题，可能会出现什么问题，我们法律方法论的预测性的功能还没有发挥出来，需要去做。
（自由发言略）
第三单元
主持人（王烈琦编辑）：大家好！我是今天下午的主持人，王烈琦，首先做一下自我介绍，我是重庆理工学院学部的编辑，我是一名法学方法论的发烧友，同时也是一名编辑，身份比较特殊。下午第一位发言人是孙教授，他既是我的同行，也是我的老师，下面有请孙培福教授发言。
（孙培福教授）首先申明一下，我不是专业人员，我的专业是法律逻辑学，法律方法中的逻辑性吸引了我，所以很关注这个论坛，也参加了很多次论坛，学习到很多东西，以后会继续关注这个论坛。这次也带来我的一篇文章，可能说来一些外行话，还望大家多批评指正。
翻阅了国内外关于法律方法研究的著作，发现了一些问题，关于法律方法，大家各说各话争论不已，所以我给一个建议，就是法律方法的逻辑进路。法律方法的研究中往往把人类常见的逻辑形式应用到其中，如三段论左三段论有三段论，一般都停留在这个阶段，很少去关注除三段论外的逻辑形式，三段论由三段组成，但由三段组成的不一定就是三段论，更多的是逻辑形式还有很多法律推理形式，有三段组成的思维不一定就是三段论。法律规范如何在案件中适用，案件事实丰富多彩，不要因为逻辑形式比较复杂，就不敢涉及，要敢于从逻辑中寻找法律方法，逻辑在疑难案件中未必不起作用，涉及法律的思维未必就是法律思维，法律思维应该是有关其他思维的特殊思维形式，是一种专业思维，很多时候研究的思维是有关法律内容的思维，而不是法律思维，并没有超出一般的思维，不能把法律内容的思维叫做法律思维，这些都说明一个问题，就是再研究法律方法的时候，把法律的真谛搞清楚，郑重指出大家掌握的东西并不是人类全部的逻辑，除了教科书上说的逻辑，还应该有更多逻辑形式，建议在研究法律方法的时候更多应从法律思维上找逻辑。在法律思维的特定环境中，在法律适用的特定过程中，它一定有它独到的规律，发现正义的规律。
目的可能会促使人们创造方法，但法律方法并不一定就……但善于在法律适用过程中发现方法，更具有适用性，法律方法也有非形式逻辑。实际上非形式逻辑也要讲一定形式，能在法律实践中发现规律发现方法，对此给出一个概念——变焦推理，变焦推理主要是受恩吉斯的启示。肯定有独特的法律方法，有独特的法律方法，有其独特的方法。从逻辑技术上给出一个推理更合理。
希望在法律方法的研究中，重视法律方法的逻辑形式问题，比如从价值、公平正义等方面进行研究，这些都离不开形式逻辑，之所以对法律方法感兴趣，是它与法律逻辑最接近。
主持人（王烈琦编辑）：感谢孙教授精彩的发言，下面有请我见过的最帅、最时尚的周赟博士发言。
（周赟副教授）谢谢主持人，我是来自厦门大学的周赟，今天来跟大家探讨的是《论司法过程中的事实与法律关系》，事实上刚才的孙老师和秦老师刚才讨论的和这个问题有关联，司法过程当中的法律与事实的相互关系从历史上来看大概走过两个阶段，而第一个阶段就是清晰的二分，就是法律事实与客观事实问题的二分。这不仅仅中国如此，中国就是客观事实与法律事实典型的二分，国外也是如此，要不然国外就不会有陪审团制度。当涉及到国外陪审团制度的时候，它实际上预设了一个前提，就是事实问题可以在很大程度上在法律事实当中剥离出来（在司法过程当中）。第二阶段就是现在很多师兄弟、老师们研究的，在司法过程当中事实问题和法律问题不是二分的。为什么呢？是因为在司法过程当中事实是怎么来的呢？事实是用法律来规范、过滤其他东西而来的，这种过程是用法律来关照的，这是现阶段我们比较重要的司法过程当中关于法律事实所关注的。
我的思考是第二种观点比第一种观点更加可取，为什么呢？因为即使在音英美国家关于陪审团制度也在减少，民事审配基本上不用陪审团制度，当然美国多一些，在印度民事领域适用陪审团制度已经不到百分之十，在刑法领域不到百分之三十，在美国也越来越少，就是应在在司法过程当中这两者不是二分的，所以目前的第二种观点更为可取，更为合理。这也否和当前我们学界的认识，但是我发现仅仅如此还不够，我的一个观点在司法过程当中就是法律不仅仅是规范、加工、过滤事实，我用的一个词语是全面支配事实的产生。在第二个层面我讲了事实肯定是用法律规范、加工、过滤事实。我重点讲第一个层面，就是司法产生的事实都是法律创造的事实。这是因为在我们在立法过当中运用既有的法律观念、概念去创造一个对象世界的过程。举个简单的例子，比如说在婚姻法之前，有法律意义上的婚姻吗？也许会有一对一对的男男女女组织家庭，但这是法律意义上的婚姻吗？法律意义上的婚姻肯定是在法律产生之后再有的婚姻。所以说作为法律意义的事实就是法律创造出来的事实。比如说我们有一组概念就是构成性规范和调整型规范，调整型规范就是一种事后性的规范，就是在这种规范产生之前社会上有原材料。但构成性规范在这个规范产生之前就根本没有原材料，比如说税法，在税法产生之前有税收行为、没有税收关系。但我表明的是这只是有量上的差别，不是质的差别，也就是说调整性的规范具有原材料，比如说婚姻，在现实生活当中法律产生之前就具备这种生活状态，但却没有法律意义上的婚姻，所以说法律意义上的事实就是法律创造出来的事实。这好似我第一个层面。
第二个层面是过去一个倾向，就是说事实在法律面前是消极的，它是等待法律来规范它、来加工它，但我的思考表明，事实在法律面前并不是简单消极的、被动的，用我的话来讲就是事实会催生规范的演进。举“许霆案”为例，完全可以作这样的设想，在许霆案没有产生之前，大概全中国所有的立法官、法官、检察官、律师乃至法学者没有一个会认为“盗窃”原来还具有这样一种意义。同样不难想见的是，如果此后再出现类似的“张霆”、“李霆”案，并且此后所有的法官都对之作“盗窃罪”处理，则久而久之必定出现这样的局面：首先是法律人、法学人其次是全社会就开始形成一种共识，即《中华人民共和国刑法》第264 条中的“盗窃”除了具有一般所谓的“秘密窃取”之意外，还具有类似“光天化日之下，按照银行规定的程序到ATM 机上取款，ATM 自身出错多給了钱款，取款人取得该钱款后没有及时、主动地交还银行或公安执法机关”之非典型意义。所以随着时间的拉长，很多非典型案例会赋予规范于新的意义。事实上美国宪法两百多年前制定出来并不能想象今天的社会现实，而是在不断的实践当中随着很多社会事实的发生，这些事实赋予了它新的含义他才运用至今。所以说事实反规来会催变法律的意义，这样也才能解释法律为什么有可能在保持稳定性的前提下也能适应不断变化的社会事实。所以说事实和法律的关系不是我们目前的事实在法律面前是完全消极的。可以说每一次司法适用、每一个典型案例的出现都是一个对规范的重新释放。所以我的一个观点就是在司法当中，事实和法律他们之间的关系真的非常的暧昧。
谢谢大家！【掌声】
主持人（王烈琦编辑）：下面有请赵运锋博士发言。
（赵运锋副教授）谢谢给我这次发言的机会，因为第一次来参加这个会议，我原来是研究刑法的，但是近期对于刑法解释理论感兴趣，所以对于法学方法产生兴趣，也来参加这个法学方法论坛。我的论文题目是《刑法解释乱想梳理与应对机制》，在提交这篇论文的时候，当时没有想到能有发言的机会，所以准备的不是很充足，但是既然有这个发言的机会，我就将近期关于刑法解释的问题向大家汇报一下。当然，我讲的东西可能和我这个论文不太一致，但是都是关于法学解释理论的，所以道理都是是一样的。
下面我就对这个问题讲一下。因为刑法解释是法理解释、法律方法的一个分支，刑法学者也要对法律解释和法律方法的要有很好的了解。关于法理解释、法律方法对于刑法解释的作用，刑法学界有很多的研究，包括有很多著名的学者都发了关于这方面的文章。文章内容关系到传统解释和现代解释的区分，大家谈论的也很热烈，比如刑法的传统形式解释与实质解释，在刑法学理念上到底该采纳形式解释还是实质解释，近期很多文章在讨论。还有就是刑法解释立场上是采取主观解释还是客观解释，另外，关于目的解释和传统的文义解释讨论的也很热烈。随着我们社会生活的多元化，也要求我们刑法的解释向前发展。传统的形式解释、文义解释、主观解释似乎已经不能适应社会需要，于是，目前实质解释、目的解释、客观解释就有所发展，在法官利用传统的形式解释、文义解释、主观解释不能解决实践中的司法问题时，现代刑法解释观就起到了解决问题的作用。关于实质解释、目的解释、客观解释，我认为它们在一定程度上是有积极意义的，它们在客观上强化了法官的自由裁权量，增加了解决司法问题的途径，增强了司法主体的能动性。
但是这种现代的刑法解释观很可能会反过来影响到刑法吗，使其从确定性向不确定性转化，运用这种解释很可能会突破刑法中的罪刑法定原则，这个是我比较关注的。比方说，罪刑法定要求的刑事法治的严格性，而这些现代解释有可能会导致一些负面的影响，对于这些负面的影响，我们应该怎样去关注呢？我看了一些文章，包括一些专著，如何面对这些解释给我们带来积极影响的同时给我们带来消极影响？如何将这消极影响降低到最低限度？我关注了这一问题，就是如何保证这些解释产生更少的负面影响，如何去规范这些解释。这个在我的论文里面已经体现出来了，就是如何规范这些解释使之负面影响最小。具体而言就是如何限制使这些解释的使用范围，如何对解释结果进行纠错。
在一般的案件中，我们要使用传统的解释，只有在疑难案件中才使用这些解释，比如实质解释。这是一点，就是限定这些解释的使用界域。还有就是使用这些解释出了问题怎么办？比如说某些案件使用实质解释可能会与罪刑法定原则相背离。在产生这种情况时如何对其进行纠错？理论上需要解决这些问题，比如运用实质解释、客观解释造成的结果，我们应该对这些解释结果进行论证。比如，为什么运用这个条款而不运用另一个条款，这是我们要论证的。现在很多判决结果广受诟病，就是因为运用这些现代解释的时候未对判决结果进行论证以保证结果的正确性。因此，这些解释本身必须要有限适用，使用的时候一定要对判决结果进行清晰的论证。
我从宏观上对法律解释做了以上汇报，我是抱着学习的态度来讲这些问题的，希望能得到大家的启发。这也是我们刑法领域里讨论比较多的内容，希望大家多多提出一些问题，给予批评指正，给我一些建议，让我知道如何能让这些解释得以有效适用，又能不突破罪刑法定原则。
谢谢大家！【掌声】
主持人（王烈琦编辑）：感谢赵老师精彩的发言，下面有请美女老师周芳芳发言。
（周芳芳讲师）首先，非常高兴能来参加这个会议。那么，我写这篇文章的初衷是在教学过程中遇到的一些问题。学生在大三的时候都不愿意来上课，因为他要去参加司法考试，你让我去复习吧。并称你们上的这些东西对我们来说没有用。面对这样的一个理由，作为老师哑口无言。这就说明在学校，在课堂上学到的东西，老师的教学理论与他们今后的实际工作的技巧脱节了。该如何解决这问题，在我看来，应该在课堂上授予学生一些实践性的一些方法，比如说法律方法。在法理学的教学中，尤其是本科教学，法律方法只是简单的一章，在我们学院还没有这个学科。我觉得应该开设这个课程，另外在司法考试中也相应的出一些考题。那我们该如何研究法律方法呢，其他老师提出，研究法律方法的路径应该是一种跨学科的路径，结合社会学或者经济学的方法。除此之外，我认为还有一种方法就是与具体的部门法学相结合，尤其是三大诉讼法学的刑事诉讼相结合，引用具体的部门法的法律方法，我认为这也是一个比较好的路径。所以我的题目就是与刑事诉讼中的量刑规范化联系起来，致力于研究刑事判决书的量刑的合理化的追求。我这篇文章还有一个背景就是最高人民法院从2010年开始，对量刑规范化的司法技术方面的一些思考。那么，我们最高人民法院颁布的量刑规范指导文件当中对中级人民法院其权利排除在外了，《指导意见》第47条规定，量刑规范建议是根据基层法院审判权而定，中级人民法院在一审就被排除在外了。实际上，中级人民法院的一审中更有影响力，我们应用其他东西对量刑进行了规范。我们知道在中国的刑事案中，定罪和量刑实际上是一体化模式，而且其重心定罪的过程。量刑好像是一个附属，在某种程度上定罪和量刑的依据是有着明显的差距的，量刑存在着自由裁量的可能。所以从这两个前提就我认为对中级人民法院审判过程中量刑的规范应该是一个更迫切的研究课题。我在我的文章中，对中级人民法院的量刑判决书进行了一个分析，得出一个结论就是这些刑事判决书有一个共同点，比如说以结论代替理由，然后就是辩护意见和意见是否接受后直接给出的结论。法官在结论给出的时候，并没有说为什么这个辩护理由可以成立，或者说，为什么这个辩护理由不能成立。法官他并不是基于一个具体理由的阐述。第二个特点就是这些裁判文书中以描述代替推理，三段论是判决理由合法化的来源。尤其是量刑条件的大前提、依据和定义都大部分概括在判决理由的尾部，我们通常语言表述为引用《中华人民共和国刑法》的第几条第几款的规定。我们无法区分这样的大前提到底哪一条是用于定罪的，哪一条是用于量刑的。在我所举的第五个判决书当中，涉及到法院取得了被害人谅解应当减刑处罚。那么法官并没有说明取得被害人谅解应当减轻处罚这个大前提的法律依据是什么，那我们都知道取得被害人谅解这个依据并不存在于刑法之中，不存在于判决书中所列举的《刑法》第234条、第25条、第27条、第70条这些条款中。那么，取得被害人谅解是否是应当减轻处罚的情节无司法解释的认定。而这在审判当中已经成为了法官减轻对被告处罚的一个依据了，我认为这种用描述代替推理的做法是没有合法化的依据的。第三个特点就是所举的判决书用修辞代替了逻辑，这个都是为大家普遍所反映的。情节恶劣、手段残忍、社会危害性极大这些词出现的频率都非常的高，而它们都属于修辞。虽然这些修辞为法官赢得了一些大众的情感筹码，而且省了很多时间，但是它却缺乏一种合法性的基础。那么，为了解决这些问题，我提出了一个非常肤浅的建议：为了规范中院法院在审判中滥用自由裁量权的可能，应该更加规范判决书的量刑的逻辑性和修辞的正当性。在逻辑性当中，缺乏量刑的大前提如何应对呢？那么刚才我提到了指导性案例，指导性案例能不能成为量刑大前提的一个比较呢?我们知道，刑事判决时不允许做这样一些类比推理的。但是，如果它实在缺乏这样一个大前提的话，那么指导性案例的量刑方法和理念可以拿来给我们用作参考的。第二点就是在判决中我们是不是可以援引一些司法政策，作为我们判决量刑的依据。另外一个问题就是正当的修辞。我对修辞的研究是不够的，但我提出了两个看法：第一个就是所谓的判决异议。在判决书中，我认为我们应该对不同的意见都给予整理，并且将它表现出来。第二个就是要综合语言的情理与庄重。大家都认为，判决书中的情理性言辞应当尽可能地减少。然而，我认为，刑事判决书是一个人命关天的事实，那么情理性言辞是否可以适当地用于在判决书中。当然，这与民事判决不能一样。民事判决书中情理性的东西可以更多一些，而刑事判决书则有它的庄严性和肃穆性，所以感染性修辞不能像在民事判决书中那样广泛的运用。那么，有规范的地方就不能那样使用情感性修辞。当然，我的文章毕竟水平不高，希望能借此引来大家的和田美玉。
谢谢！【掌声】
主持人（王烈琦编辑）：感谢周老师在她的小宝宝和法学方法论坛中做出了“正确的选择”，下面有请周老师旁边的聂长建老师发言。
（聂长建博士）各位老师、各位同学，下午好。感谢你们给我这个发言的机会。我发言的题目是《司法三段论的语境分析》，我副标题是“以刑法为例”。我为什么选这个题目呢？我考虑到我们法官进行司法审判都用了三段论的形式，但是我们达不到三段论确定性的效果，为什么？我分析三段论的大前提应该是一个全称判断。全称判断就意味着它是确定性判断，而我们司法三段论的前提是达不到全称判断或确定性。比如我们的法律规范当然不是一个全称判断，法律本身就不是一个确定性的概念，你想我们用一个不确定的大前提赋予小前提以结论，怎么可能得出一个确定的结论呢？所以我们的司法判决一直是有争论的，还有改判的，原因就在这里。比如说我们举个例子，刑法232条规定：故意杀人罪判处3年以上有期徒刑，直到死刑，那么故意杀人罪这几个字是不是一个全称判断。我们看起来是一个全称判断。看起来故意杀人的，杀人者即死是个全称判断，其实不是一样的。因为我们学过刑法的都知道，刑法说故意杀人的并不是指所有故意杀人的行为，比如年龄达不到，一个精神病人还有刽子手执行枪决，警察击毙歹徒，这都是故意杀人，但我们不会对这些人进行判刑吧？为什么会出现这种情况？我认为是语境因素。三段论没有语境，司法三段论无论大前提还是小前提都有语境因素，我分析呢，什么是大前提的语境因素呢，无非是八种因素，年龄、性别等，怀孕妇女就不判死刑，对不对？这个我就不讲了。刑法修正案修改75岁以上不判死刑，但是情节特别严重的除外，这是大前提的语境因素。小前提也肯定有语境因素，比如硫酸，我们从自然上看，它肯定是一种化学用品是吧？但是用硫酸去伤人就可以作为无期来适用，这就是语境因素。通过这么一分析，司法三段论由于语境因素就具有开放性，逻辑三段论不具有开放性，因为逻辑具有纯形式的，司法三段论不是这样的。我就进行最后的总结，当然我本人不就是法官，也可能说的不对，就是法官进行司法判决的时候，一定要考虑到大小前提的语境是否一致，如果不一致，即使大小前提具有逻辑的涵摄关系，大前提也没有赋予小前提以结论的合法性，比如许霆案的不确定性，大前提就是盗窃金融机构，但透过刑法264条，这个大前提的语境就非常不一样，因为我们知道刑法264条它规定盗取金融机构判处无期徒刑，死刑。它指的通常是银行职员监守自盗，或者钻墙打洞，这些情况它的语境是这样的情况，它的语境指的是这种情况而指的不是像许霆那样，利用机器出错来盗窃金融机构。97年刑法取款机还没有出现，所以我认为语境不一样你就不能按照原来的法律条文，改进的办法只能是通过这个案子将来修改我们我们的法律规则对取款机出错而盗窃来特别进行规定。我的理解就是这样，
主持人（王烈琦编辑）：感谢聂博士精彩的发言，现在有请今天最后压轴的陆洲发言。
（陆洲博士）各位专家学者，谢谢大会给我的发言的机会，我是来自中南财经政法大学的陆洲。我进入法学方法论这个领域时间比较短。我以前主要在法哲学这块，所以这篇文章写的比较浅，请各位学者、同学批评指正。噢，我这篇文章也是来自于一位同学，受他的启发。他在讲司法正义应该通过法律论证来进行，当然我们在讨论他的文章时发现一些问题，一些问题还没有解决。我试图就为这个法律论证的司法正义进行一个法律修辞的解读。首先我谈下司法正义的一个表现形式。我认为司法正义它的表现形式它有两种。第一种是一般意义上的形式正义，就是相同案件相同处理，第二种就是既有的法律规范它无法调整事实时，那么这时候就需要通过一些技术方法来创设一个大前提，使这个规范作用于事实，从而实现个别正义。所以司法正义就是在形式正义和实质正义这两者之间循环发展中得到论证。因为，我们很多情况下需要背离形式正义来实现实质正义，但是当实质正义得到论证之后，最后仍然要把它普遍化，形成一般性的形式正义。司法正义就是在这两个正义的循环发展中得到发展完善。但是这里面就产生两个问题。第一个是，如何论证这个实质正义？那么第二个是如何对实质正义进行普遍化？那么问题之一如何论证实质正义它在两大法系论证路径是不同的。英美法系主要是通过推翻先例或者是创设判例；大陆法学通常是克服制定法的局限，那么在这两个过程之中，法律论证需要经常超越法律现实，依靠法官的自由裁量，这种场合一般概括为三种：第一种有多个是规范可以适用但没有规定具体适用哪种规范，第二是有规范可以适用，但规范表述不清，第三是没有规范可以适用，但又不允许法律沉默。但是不管哪种场合，法官的自由裁量都发挥了重要的作用，所以这里边就有一个问题，就是这种法律论证应该概括为哪种法律论证方式？并且我们采取哪种方式才能有效地限制法官的自由裁量权，那么我想这是第一个问题。第二个问题是实质正义被论证且被实现之后，如何把它普遍化为一般的形式正义呢？那么我们知道在普遍化过程之中，类比推理它发挥着重要的作用。在类比推理的过程中，一个重要的关键环节就是对两个案件之间法律事实的法律比对。就是通过这个事实的比对来进行相似性的确定，这是一个法律类推的前提、基础，也是一个核心要素。但是案件事实相似性的比对它不是简单的相似，它应该是一个组合性的相似，或者说关系到两类事物之间的本质属性的相似。但是这个本质属性，到底什么是本质属性，如何判定本质属性。这里面就有一个非常强烈主观的判断，那么我想对这两个问题，可以采用一个修辞学的视角，就是比较强调或然性的一个视角。修辞学它的功能就是在说服。在法律修辞里边，一般性的形式正义和个别性的实质正义它处于一个同等重要的地位。甚至在很多语境之下，更为强调具体情况下的个别正义，它也是一种基于价值判断之上的一个开放的逻辑思维方式。有些学者，比如陈金钊老师，他把修辞提到一个比较高的地位，他说法律就是一种修辞。在去年的法律修辞年会上，他就有一篇文章《把法律作为修辞》，他认为法律就是一种修辞，必须通过修辞来重构法律的思维方式。从我个人看来，法律修辞它可以包括三个层面，第一个是作为文字、语言的修辞技能，法律语言要求平实、简练，那么这是第一个。第二种就是修辞作为一种说服手段而存在。那么这是从古典修辞学存在至今，作为修辞的一个主要功能而存在。通过法律修辞，通过一个高尚人格，通过调节听众情感，通过理事实、讲道理最终使听众信服并接受。最后，随着新修辞的产生，修辞作为一种双向沟通互动而存在。我们认为这三个层次并不是历时性的而是共时性的。在现代法律修辞中，这三个层次同时存在。具体到我刚才提到的两个问题，我想第一个问题就是自由裁量问题。我想自由裁量介入场合，表现在规范冲突、规范之后表达不清或者没有规范，不管哪种场合它事实上都是一种法律上的不确定，那么修辞就能，也应该发挥其作用。我认为这种不确定首先表现在语言的歧义和冲突之中，语言表述的含糊不清。修辞首先作为语言的修辞技巧，当法律语言出现歧义表达含糊不清的时候，法官就应该承担一种修辞的责任。对这种模糊的语言进行解释和廓清，当然这只是一种初步的修辞，当法律规范出现相互冲突时，为什么选择这一规范而放弃另一规范，法官应该充分说明，充分发挥修辞的说服功能。利用修辞对自己的主张进行辩解，增强判决的说服力和可信度。当规范出现滞后的时候，就得借助法律原则进行。法官就需要对这不确定的原则进行阐释。阐明其中心的含义并且进行适用，不管是那种场合，法官均是进行法律修辞的过程不过是修辞策略不同而已，要么是以理服人、要么是以辞服人，或者以情感人，以势服人。如何对自由裁量进行限制，我认为有两点，第一，谨守法律的确定性，确定性仍然是修辞的底线，第二，可接受性是法律修辞的目标。法律的确定性主要表现在三个方面：规范中心意义上的确定意义，第二是经过确凿证据证明了的基本法律事实的确定性以及法律修辞本身蕴含的确定性。法律规范中心意义上的确定意义主要来自于哈特的开放理论，他认为在法律规则之间存在一个意思中心和开放结构，在法律规范的意思中心之内，人们认为如何适用规则基本没有歧义，所以基于中心意义上的法律规范就没有适用法律修辞的必要，第二，我们知道法律事实是经过法律确认，和证据支持无限接近客观真实，而永远无法还原的模拟事实，虽然他具有某种不确定性，但是通过严密的举证证明，双方具有共识的事实仍然具有确定性。在这里法官也不适宜进行法律修辞。那么对于修辞本身的确定性，它不仅使用非形式逻辑的论辩，也包括形式逻辑的论证。第二是自由裁量式修辞必须追求可接受性，法官的修辞必须追求可接受性的广泛性效果。他在推行他个人的价值观念和修辞的过程中，必须注意受众的反馈和回应，第二，我认为类比推理也是一种修辞过程。类比推理作为修辞从西塞罗到佩雷尔曼，他都把类推作为一种修辞手法，由于时间关系我就不展开讲了。第二在类比推理的适用过程中，对于关键环节，就是组合性事实的相似性的比对环节，古希腊的赫尔玛格拉斯，他提出著名的“争点理论”，这个舒国莹老师也做过详细的论述。在争点理论中，它分逻辑的争点和法律的争点，在逻辑的争点中它强调法律事实的认定，它需要法律修辞的介入。在法律争点里面，主要包括法律条文和法律意图、冲突的争点，法律表达及类推争点等、。即类比推理它不仅仅在事实认定和比对这一环节它属于一种修辞争点，她的整个过程都是一种修辞争点。简而言之，就是说，类比推理它本身不仅是一种修辞手法，而且整个过程本身都是修辞过程。最后一点是价值判断，在对类比推理和自由裁量中，价值判断一直贯彻始终，但是对法官的价值判断的推理过程要谨慎的、综合的运用各种修辞手段，并不再仅仅局限于单向说服，而是必须从单向向双向对话、商谈转变，从单主体向主体间性转变，从无语境向有语境转变。以上就是我的主要内容，请各位老师批评指正。
谢谢！【鼓掌】
主持人（王烈琦编辑）：感谢陆老师精彩的发言，现在有请两位评议员评议，但由于时间有限，请两位评议员进行精简的评议。女士优先，先请赵老师发言。
（赵树坤副教授）有朋自远方来，不亦说乎，今天有这么两个感受：一是全国各地的朋友能够莅临重庆，莅临重庆大学，虽然我是西政的，但是作为广义上的地主，还是表达我这样一个愉悦的心情，二是我有幸作为我们这一节的评议人，这一节6位报告人的报告也给我一个愉悦的感觉，总体上这六个报告我认为有这样几个特点：
一是六个研究成果体现了宏观与微观的结合，比如说周赟老师，立足于司法过程的法律知识的考察，这是一个贯穿于整个司法过程的一个细节的宏观命题。而陆洲老师的也是一样的，他强调司法定义中的法律修辞问题，司法定义也是一个过程性的宏大命题。那么相反的，以刑法解释切入的赵老师的文章，以及周芳芳女士的研究形式判决书，这样的两种选题都体现的是微观的法律方法的考察；二是一种思辨研究与时政研究相结合，比如孙培福老师的法律方法的逻辑，这是一种带有强烈思辨色彩的而拒绝多的意念式的一种研究，周芳芳女士通过从中级法院抽取的几个司法文书，这样的切入是一种比较典型的研究方法的运用的研究成果；三是体现动态与静态研究的结合，当然动静是相对意义上来讲，比如说聂老师的文章，司法分析就为我们打开动态法律运行的这样一个万花筒，换言之，这样一个分析同样是要设立于司法过程或者说活法的每个细节进行观测，掌握到所谓的真谛，一种相对静态的，比如说文本分析，比如说形式判决书的分析，比如说刑事法律解释现状这种相对静态的研究也是非常的锦上添花；四是涵盖了法律方法的研究与研究的研究，这样的两种不同的类型，典型的就是孙老师对目前法律方法的领域研究状况的研究，在这个领域这样一种研究他提出一种质疑，一种混淆型的，一种大而化之的研究。而其他几位的文章，还是可以广义的，在我们这个主题的叫广义谈判这个领域里面进行的。
这是一个非常愉悦的感受，当然匆匆地对于文章的浏览和听了汇报人在非常短暂的时间里的汇报，对我来讲，如果对每篇文章提出中肯的意见，主要是我主观上有困难，当然客观上也有困难，但是还是吹毛求疵，有一些遗憾：
孙培福：有些问题值得斟酌，比如说孙老师在第二部分预设了一个在疑难案件中逻辑不怎么起作用，他强调实际上疑难案件中逻辑也起作用，我的直观理解是，这是一个普遍的认识吗？在疑难案件中逻辑不怎么起作用是一个普遍的立场吗？
陆洲：关于法律修辞知道得少，一个是文章在前言里面提到的针对法官自由裁量这个领域来谈的，他的汇报不局限于自由裁量，我的疑问是你强调的修辞，具体运用要遵循法律确定的底线，也就是说还要更为充分地论证如何在承认和提倡法律修辞是通往法律正义的有效途径的前提下，又要强调法律确定性是可以获得的。
最后，学无止境，学术就是要相互切磋，在不断切磋中得到进步，不亦说乎。
（陈立洋法官）我是实务部门的，我的感受，不是很满意，说得可能有点武断，但是站在司法裁判的立场上，真的不是很满意，为什么不满意，我们司法裁判最重要的是要是有立场观点，你对这个事情这么看的，你对这个事情有什么鲜见，你要提出来。
我非常喜欢孙老师这篇文章，他的逻辑、观点很好。周老师，她是一种说明性的文章，描述性的研究，她的观念是事实和法律的关系是很暧昧的，这样一种定性的描述和研究。赵老师他的刑法解释，是一种乱象纷呈，他主张要做一种自己主张方法的观点，实际上在描述中逻辑也是有点乱。周老师的研究，从司法实践角度，对我们有帮助，你是对策性研究，你的观点就是的合理化，要让它实现，我的立场很明确。聂老师是说明性、描述性研究，我感觉很模糊，语境到底所指为何。陆老师也是对策性研究，司法争议时通过修辞的方式，刚好跟孙老师的逻辑形成对应。
以上是我的观点，我是站在大家提出的观念对我有没有用的立场上，做出以上不成熟的初始判断。
接下来我对周老师司法过程中的法律司法关系有一个疑问，您说的法律是不是有主观性的判断，你说的法律是事实，法律创事实，您举到的法律和婚姻关系的定义，我想到了您说法律创造了婚姻，就让我想到婚姻如果在司法裁判中，每个概念都是很严格额，法律创造婚姻，我的理解是在字词上，是法律把他放在文本里面。但是在生活事实层面，在法律没有之前，两个人相爱同居，这个是不是一个事实，如果这是个事实的话，那么法律创造婚姻这个判断该怎么来理解？这是一个问题。接下来您讲到法律创造事实，让我想到哲学上一个观点，就是唯心主义，是不是观念创造世界，这个之间的关系是什么，这是一个问题。还有您的观念是法律和事实的关系很暧昧，我们做学问做研究，你的观点你的立场，你是描述性研究、说明性研究，但是这种暧昧关系，如果是在司法裁判当中让我还是很暧昧，这是对观点字词的一点看法。最后一点，关于法律与事实的关系，您还说到一个地方性知识的正当性，我就想说一个司法裁判实践的状况，龙宗智教授在检查日报上发表的文章，在软型时期，普遍违法这种现状之下，我们实际上，司法是采取一种司法政策的裁判，就是说法官用政策办案，政策是社会事实，从司法实践上看，是事实决定法官办法，是事实影响法律，相反不是法律规范、创造事实，这是对周老师不成熟的意见。
赵老师，您的解释乱像，我感觉逻辑比较混乱，你说的刑法解释是指思维意义的刑法解释，还是说工作机制上的刑法解释，您的修正语，您提出的对策，我的理解是思维意义上。然后您下面说强化判决书的说理性，这个是工作性还是建议解释撤销机制，逻辑上我不是很理解。说一点不成熟的理解，解释方法是不存在乱象的，思维方法本身无所谓对错，但是司法实践当中有这样的信息，案件事实没有分析，得出不同的结论，大前提的分歧，是不是解释方法本身的问题，这个解释方法本身，还值得商榷。
聂老师的语境分析，从司法确定性看了以后，还是比较含糊，到底是什么语境。
陆老师的修辞，赵老师给我一个很好的提示。对于司法正义而言，修辞是功能的，逻辑是结构性的，修辞是一种同义词的应用，实际上是模糊的。法律讲究明确性、确立性，对于修辞，实际上是一种价值的判断，但是这里有个问题，价值判断以层次性、自立性号称，不管法院最终做出何种选择，不同的人都有可能形成不同的价值述求，因此而质疑司法的共性，这种因价值判断而产生的矛盾，怎么解决呢，难道说你修辞手段高，你辩论技巧好，那么我就鼓励你的价值判断吗？我非常同意孙老师思维理念，终归还是要用思维的法则来解决。思维的法则是什么呢，思维的方法是什么呢，思维的规则是什么呢，就是逻辑，所以要回到逻辑这个层面来讲。
周老师，非常感激周老师的对策性研究，从司法实践层面来讲，我交换一下意见，类型化也是合理化的一个方法一个手段，你讲到一个被判人量减，量减背后有什么环境，有什么情况，被害人过程导致法官判决不一样，那么被害人过错是一个很重要的量刑依据，那么就可以把它从技术化的层面，做出合理化的判断。
主持人（王烈琦编辑）：感谢两位评议人犀利而有力的点评。
第三期
2012年5月27日上午，第七届全国法律方法论坛继续进行主题研讨。研讨分两个单元进行，分别围绕“法律解释理论”和“法律方法的个案分析”两大主题展开交流。第四单元由曲阜师范大学法学院院长袁兆春教授主持，西北政法大学的钱锦宇副教授、重庆师范大学李子谦讲师，重庆大学法学院的何永红博士，北京大学的陈坤博士以及南开大学的张志坡博士五位发言人做主题发言，桂林电子科技大学陈泰和教授和重庆大学侯茜副教授进行评议。第五单元由青海民族大学淡乐蓉教授主持，安徽省人民检察院柴学友检察官、中南财经政法大学徐梦醒同学，浙江高品律师事务所朱祖飞律师，湖北省黄冈市黄州区法制办宋飞和重庆大学吴如巧博士五位发言人做主题发言，西南政法大学周力博士和山东工商大学张超博士进行评议。在评议人评议之后，均有时间自由法言。随后举行了此次论坛闭幕式。闭幕式由谢晖教授主持，重庆大学法学院贾焕银副教授就会议做了学术评议和总结。下一届论坛承办单位代表、中南财经政法大学张斌峰教授和中山大学熊明辉教授分别发言和致闭幕词。
第四单元
主持人（袁兆春教授）：各位老师上午好，请今天上午法言的发言人和评议人到前面就座。尊敬的谢会长，各位老师、同学上午好！我是曲阜师范大学的袁兆春。今天上午发言的是西北政法大学的钱锦宇老师，重庆师范大学继续教育学院的李子谦老师，重庆大学法学院的何永红老师，北京大学的陈坤老师，以及南开大学的张志坡老师。点评人是桂林电子科技大学的陈泰和老师，重庆大学的侯茜老师。会议发言的议程严格按照昨天会议议程进行。首先请钱锦宇老师发言。
（钱锦宇副教授）我这篇文章的目的，是要为原旨主义进行辩护，与此同时，针对美国宪法的反多数难题，要提出一种整合主义的宪法解释规则。目前无论是在美国还是在国内的学术界，有一种否定性看法，即原旨主义一种臭名昭著的解释方法。在这篇文章中我将考察，原旨主义解释到底有一种什么力量和弱点，能不能证成美国司法审查的正当性，以及什么样的原旨主义解释是既可欲有又可求的。
文章第一部分指出，立法者意图与法律不可分离，这与基督教和普通法传统有关。在英国，经过普通法的加工，运用法律要求解释法律，以揭示立法者意图的方式来应用法律。这是运用法律的普通法传统。同时，汉密尔顿的原旨主义解释观指出，关于法院推翻议会的行动，实际上并不是司法意志对抗立法意志，是人民意志否决立法意志。马歇尔对司法审查的正当性证成，也是大量探寻制宪者原意。
文章第二部分将论述针对原旨主义的四种理论批判。实际上，最为困难的是反原旨主义的条款，似乎无可反驳，然而深入分析，可以发现反原旨主义条款理论实际上却是对原旨主义最好的维护。制宪者自认为他们不是神，是人，留下一个开放的空间，一个否定性空间，使后人在解释宪法的时候能够添加一些新的观点、意见和主张。这种否定性的反原旨主义本身是立法者原意。
最重要的部分是整合主义的宪法解释。简单说，揭示宪法原意，首先观照文本所体现的原意，并非脱离文本的历史的解释。文本与原意是同在。所要揭示的不是当时的含义而是当下的含义，这是它的开放性。当下的文本的解释无法获得而空缺时，则回溯宪法原则，宪法原则师从宪法文本，从制宪时期的文件等资料中体现的。
最后强调的是，如果通过原则仍然无法解释时，则需要法官的自由裁量，但这并不意味着是司法之上，不是独断的解释，而是宪法对话之下的解释权的应用。前面三个步骤，无论哪一个可以实施，都非法院独断，是放在共和的分权制衡之下的解释，是宪法对话的解释权应用。
当然，这是论文的初稿，某些部分可能还没有整理好，但基本观点就是如此。并且，任何一种解释的方法都需要司法工作的检验细化。
以上是我的论文的报告，敬请指正，谢谢！【掌声】
主持人（袁兆春教授）：谢谢！下面请重庆师范大学继续教育学院的李子谦老师发言。
（李子谦讲师）大家好！很荣幸能有这个机会参加本次法律方法论坛，下面我要跟大家分享的是我对于民航法中法律方法适用的一点心得体会，由于水平有限，错误在所难免，希望大家批评指正。
在我看来在民航法领域，法律方法的适用具有相当的理论价值与现实意义。之所以这么说主要基于如下原因：1，我国民航法的法律体系建设普遍滞后，难以满足人们日益增长的对于航空运输便捷化的要求。2，在法律适用中，民航法的适用于行政法领域，而行政主体在部分执法过程中的随意性与横暴性与我国社会主义法治建设的目标不相匹配（典型案例：东星航空诉民航中南局案）。也正因为如此，将一种具有可操作的和整全意义的法律方法引入航空行政执法之中，无疑是意义巨大的。
考虑到在执法领域适用法律解释学的相关理论存在一定的困难，故而在民航法的法律方法选择这个问题，我选择了分析实证主义和科学主义的理论方法。由于时间有限，我将用最简单的日常语言对我的理论方法加以阐述：我们都知道，在疑难案件中作为裁判和执行依据的法律规范是不存在或者是不清晰的，所以哈特描述社会学意义下的成规主义进路有助于人们保证法律适用中规范性和确定性的并存。但是由于哈特的成规主义方法仍然不能够完全解决法律体系的不确定性问题，所以引进科学主义或者说是自然化的法律方法对于保证执法活动的确定性与高效性具有一定的现实意义。
由于民航法问题涉及因素甚众，故而我在论文写作中将文章的主题集中在“不定期航班的航权”这个方面。之所以要讨论不定期航班，主要是因为根据我国民航业的发展状况（空域的紧张性、民间对于空运需求的迫切性、运输效能的低下、权力寻租问题等等）、国务院和中央军委的相关文件，我国可以对于我国民用航空的发展趋势做出如下的判断：由于我国低空空域的不断开放，如何在航空自由与必要秩序下保持动态平衡就成为了中国民航业界必须要解决的问题。
对于影响航班航权实现的原因这个问题，我认为我国空域管理体系、航空安全监管部门的法律适用标准的缺失是阻碍我国不定期航班航权实现的主要原因。对此我认为制定空域法、借鉴学习西方民航业的行业规范、在实践中塑造形成我国的民航成规对于我国不定期航班的实现具有一定的现实意义。
主持人（袁兆春教授）：很好，时间控制的很好，谢谢发言者。下面请重庆大学法学院的何永红老师发言。
各位专家：上午好！很荣幸能在这样一个全国性的专业论坛上作主题发言。我提交论文的题目是：英国宪法的诸原则及其解释（在论文集的第283页）。
这个题目呢，可能多少有些误导，容易让人一下子想起美国或中国的宪法解释，想起在“宪法解释”范畴下所应该讨论的那些问题，比如，宪法文本中的某个术语，如“言论”、“州际贸易”等，应该按照立法者的意图还是该术语的当前含义来理解？应该注重文本、历史还是道德？等等。就像刚刚锦宇博士所讨论的那些论题，只不过他讨论的是美国的，我讨论的是英国的。
但是，本文要谈的宪法解释，却不能局限于此，文章有详细交代。在这里，只能简要地说，通常意义上的司法解释，只是英国宪法解释的一部分，尽管也是很重要的一部分。
在文章的第一部分，除了交代宪法解释的问题之外，还细致界定了“宪法”一词的四种含义。无论中外的学术文章，只要涉及“宪法”含义问题，至少都要作出两种区分，一种最为狭窄的“宪法典”含义，另一种是最为宽泛的“宪制”含义。其实，在这中间还有更细致的区别，这里没办法详细解释。在此基础上，我们才能谈，英国有没有宪法？有什么样的宪法？
之所以在文章开头对上述两个问题进行交代，是因为，谈论英国宪法问题，稍不留神就会像脱缰的野马，一发不可收拾。另外，也和本文解决的主要问题密切相关。
实际上，通过对这些原则及其解释史的研究，就可以把握英国宪法的要旨，进而辨识它未来的发展方向。
显然，在一篇短文里面，不可能把英国宪法的所有方面都说清楚，甚至也不能涉及宪法原则的所有方面，只是要梳理英国宪法原则在整个20世纪的解释历史。这方面，戴雪是我们的领路人，不仅是我们中国人的领路人，同样也是他们英国人的领路人。因为戴雪的《英宪精义》被誉为他们的“宪法典”。
他辨识出三个原则：宪法惯例的约束力最终取决于宪法性法律；议会的立法主权；普通法律在整个宪制中的普遍统治或至高无上。这篇文章对这三个原则进行重新阐述，并追溯它们的解释历史。希望以此来加深对英国宪法的理解。
第二部分概括了20世纪英国宪法有关“宪法惯例”的五个议题：“惯例的性质和范围；遵守惯例的理由和原因；确立惯例的方式；惯例和法律的关系；将惯例予以整理或（更激进地说）将它们收进一部成文宪法的可取之处。”这是关于宪法惯例的讨论围绕这五个命题来进行。
第三部分论述的是议会主权，主要先阐述了戴雪的英国主权理论（议会主权的正统理论），接下来是关于詹宁斯的关于议会主权的新观点，最后阐述的是90年代以来兴起的“普通法宪政论”。之所以选择这三种理论是，是想看看那种理论更能更好的解释英国的宪政事实。这是议会主权的这一部分。
在第四部分，第一个就是戴雪的议会主权和其法治思想如何兼容的问题；第二个就是宪法与行政法的关系问题，如何在戴雪的否认行政法存在的情况下建构一个宪法体系；第三个是一般意义上的法治概念无意义的问题。法治意义的宽泛化，法治概念的淡化。我的目的是想通过对这三个问题的讨论，看看英国宪法理论的传统和新的变化，以及来理解英国最近的宪法改革。
当然，今天不可能就把所有相关问题说清楚，时间关系也不能很好地阐述，希望大家批评。
主持人（袁兆春教授）：下面有北京大学法学院老师陈坤发言。
（陈坤博士）谢谢主持人，我是北京大学法学院的博士研究生，刚刚李老师介绍我说是北京大学的教授，不敢当，这个需要澄清一下，如果说得不好的话，人家会说北大教授就这水平，然后就不好。我和大家所讨论的题目是对当下法律解释中几个基本问题的澄清，内容比较庞杂，重点讨论两个问题，第一是当代法律解释中对哲学诠释学的不恰当的借鉴问题；第二是法律解释的有限性问题。
对于哲学诠释学，昨天有学者提到，今天也有学者提到，事实上在现在的法律解释研究中，有许多人把哲学诠释学中的概念进行了简单的套用，这样的借鉴方式不妥当，我举一个例子，就是郑永流教授的《出释入造——法律诠释学及其与法律解释学的关系》这篇文章好像发在《法学研究》上，这篇文章提到，要选择合适的“先见”，也提到解释者与法律文本的视域融合，实际上我们仔细读伽达默尔和海德格尔的著作，我们会发现他对“先见”和“视域”的融合，伽达默尔所谈论的“先见”，来源于海德格尔所说的理解的前结构，而后者的要点在于刻画解释者的被抛性。这意味着先见不是解释者可以自由选择的，相反，它是被解释者的视域所决定的。从而，谈到说选择合适的先见才能达到适当的理解，谈论对先见的选择也是没有意义的。对于视域，它并不是指个人的信念体系，而是指解释者所处的历史语境和历史传统给“同在”的诸多个体所划定的话语框架。框架是指语言惯例和共同感，那么从这个意义上讲，解释者和被解释的文本之间就不处于不同的视域，也就不存在所谓的视域的融合问题。举个例子，在我们的法律研究中对于解释的共融性问题，更容易理解一些，像昨天我的师兄冯文生老师，他所提到的范式这个概念，范式从规范意义上讲，可以理解为大家所共用的一套方法，从这个意义上讲法学研究事实上不存在范式问题，是前范式问题。顺便提一下，牛顿的理论和爱因斯坦的理论根本不是什么范式问题，牛顿的理论是爱因斯坦理论的集中情况而已，这个事发挥一下。那么事实上就是说，法律解释学中对哲学解释学的不正当借鉴，这不是个例，是个普遍情况，根本原因在于他们没有注意到法律解释学和哲学诠释学在学科地位和理论基础上的不同，诠释学是指揭示了人们理解条件的过程，一种描述性学科，而法律解释学是一种解释活动，是提供方法论的一门学科，是一门规范性的学科。
我要谈论的第二个问题是：法律解释学的有限性问题。为什么会产生这样的问题呢，那是因为错误地理解了理解和解释的关系，对于概念的界定，要注意概念的使用。理解是一种状态，知道这种状态。而解释是主动的一个过程，对一个规则的解释意味着澄清它的文本，将之变得可以理解。诠释学的能解决的问题是有限的，它只能解决语义上的问题，但不能解决语用上的问题。法律解释事实上是解决语义上的问题，但并不局限于语义和语用上的问题。
总结一下，我今天谈论的问题主要是两个方面的，法律解释的有限性问题和当下法律解释研究中对诠释学的不适当借鉴问题。
主持人（袁兆春教授）：第五位发言的是南开大学的张志坡老师发言。请！
（张志坡博士） 真的很惶恐，是个外行，本身是研究民商法的，所以在法律方法这一块的理解可能和大家相差一个层次，但是我还是要把我最近的一些想法和大家分享一下。
我这个题目叫从概念法学到类型法学，大家可能看到这个题目觉得有点怪，可能都没有听到过类型法这个说法，类型法学到底是怎么一回事这是一个问题，我最初写这个题目是从05年开始，在文章中就不自觉的用类型化这种方法，当然这种类型到底是哪一种类型，可能也依然存在疑问，现在我也很难界定清楚，但是在文章中会不自觉的运用，最近的一些想法是有必要从概念法学的状态转变到类型法学，这个题目是我自己想出来的，是一种描述性的判断，我觉得它特别适合中国目前转型时期适用，后来我发现这个不仅是我在适用，国内国外都有用到，所以我觉得我还不算孤单，这个类型法学和利益法学、评价法学并不是完全不同的东西，一般传统民法里更加强调概念体系，都是非常明确的，但对于类型大家依然用得比较少，但是大家都知道这种概念的普遍使用它的高度的抽象性与具体生活的多样性、复杂性形成鲜明的对比，你固然能够涵盖很多东西，但是由于过于抽象很多东西适用起来就不是那么的妥当，那么这个时候就可以做类型化的处理，类型中蕴含着不同的利益、利益关系、利益冲突，类型化的处理方式中也蕴含着价值、评价，同等案件同等对待，不同案件不同对待，所以类型法学和利益法学、评价法学不存在本质的冲突，我认为利益和价值在类型中更多的表现出来了。
在中国，依然有很多人对这个概念法学持一种批判的态度，但我们知道中国的法学尤其民法学，发展经过文革、新中国建国之后改革开放等的切割，这个概念法学的发展没有达到理想的程度，不像德国、日本，它们直接强调从概念法学直接到评价法学，当前在中国依然要强调概念法学，这种概念法学不是纯粹的概念法学，也是附加了评价的因素，所以我这个论文的第一部分是强调从概念到类型，但是不是抛弃概念直接走向类型，而且概念与类型的结合，它们之间多大比例可能是概念法学更多一些，类型法学只是配合概念法学一起来发挥作用，我觉得概念法学在中国依然非常必要，也应该考虑概念的因素，而且要考虑类型，强调它在中国的这种重要性。
在第二部分，对类型做了一个初步的整理，也对它进行了一个分类，一般大家更强调整体性类型，这是德国多数学者的观点，但后来大家会发现不同学者从不同角度对不同类型有不同分类，我对初步类型做了一个划分，开放式和封闭式的分类，这种分类可能是一种不成熟的分类，能不能成立大家可以做个探讨。我觉得这种开放式和封闭式的分类在立法中、司法中、理论上都应当进行适用。
第三个部分是从立法和司法方面去强调从概念到类型，在立法上能不能很好把各种法律关系、事实做一种妥当的分类，直接影响到司法方面能不能有一种更快捷的、更方便的、更妥当的处理现实生活中的这种社会关系，立法上做类型化处理的话司法也会很方便的，在司法上英美法系的这种做法从案例到案例也是类型比较，我很认同它这种做法，将这种类型运用到民商法里也是会解决很多问题。
主持人（袁兆春教授）：谢谢以上发言人的精彩发言。下面请点评人的精彩点评。
（陈泰和教授）首先和大家谈谈对会议文章的感觉。整个会议的文章，第一感觉非常抽象，很多概念都没有听过，例如，原旨主义，概念法学，范式，否定性陈述，还有什么没记清楚，还有证成。这些东西，这些抽象的东西对我们的现实生活有什么意义。还有物权法，其概念一般颠覆了一般老百姓的说话的概念。因为古代我们一般说东西才是物，物体、物件，但现在将房产也说成是物。这是上层建筑在强制经济基础。古代为什么古文那么难？就是因为统治者所说的东西跟老百姓没有关系，或故意让老百姓看不懂。
第二，无用。所有文章都有孔乙己的感觉。如法律方法有5个层次，但是对我们究竟有何用？对生产力有何用？对整个国家和民族有何用？对社会稳定有何用？究竟在那个层次？在国人学习英美法的时候，最喜欢讲的一个人是边沁。其实国人对边沁都存在很大的误读，他在英美法的地位可以说什么都不是，边沁喜欢长篇大论，边沁因为口才不好，连做律师都不合格，最后就只能写书了。
第三是，我们认识问题很片面，昨天人在谈论判决书，但我们通常用的decision、injunction、determination、judgment、opinion这5个英文单词都无法表达中文判决书的意思。但我们就在说判决书的时候，说英美的判决书是如何好！其实他们不用写判决书，你想想每个法官每年会处理400多个issues，怎么写判决书，在座的各位随便写一篇千字文章要多久？何况判决书还要翻案卷看材料写起来就更用时间了，所以，如果英美法官要写判决书是根本不可能的。还有我们根本不理解法律审和事实审，而英美实际上连这两个概念都没有，我们的学者就满口跑火车地胡吹滥侃。还有事实问题、法律问题，昨天有人就提出民决团是决定事实问题，我想告诉大家，在美国有几十个州，判决案犯死刑和终身监禁都是民决团，请问民决团是决定法律问题还是事实问题？所以，我国法学界存在很多对英美片面理解就以此为全貌的错误。
第四个就是，我们纯粹是错误，我们想问我们今天讨论的法学对社会生产力对中国法治的进程有何建设意义。比如，重庆的西政、重大几年都招生几百人的博士，但重庆依然有打黑黑打。说明我们本身的切入点就是错的。还有我们学的大陆法系本身就是专制法系，如1945年之前德国、法国、意大利等哪个国家是法治国家。学法治如学做人，一个罪犯如何能教好一个人。第二个错误，我们法官如何解释法律，如何让具体复杂的案例跟法律条文吻合起来。这是一条南辕北辙的道路。在我的文章《缘何立法导致非法治——建言民决团解决方法》中有说明的。你如何期望立法机关给你立法来实现社会的法治，这条路永远走不通，这是德国法国走的道路，明天这种灾难会在中国再次重演。德国人1901年立了民法典，法国人1804年立了拿破仑法典，换来了什么结果。德国出来希特勒，法国人什么雾月革命，二月革命，我记都记不清楚了。第三个错误，我专门考证了陪审团是谁翻译的，我找到了我现在还奉为翻译大师的严复的一本书《论自由》。经过我的研究发现，他至少有1/3的错误。严复这种伪权威，我们现在要把他打倒。中国人的中庸以及和稀泥的心态我觉得很难过。我觉得对真理，任何人都要强求它。现在对英美法系的理解，经常我们所说的事实审，法律审。法官负责法律问题，民决团负责事实问题。我觉得这些都是错误。在美国民决团既决定法律又决定事实。我另外写了本书《当孔子遇到了上帝》来指出中国法制史的错误。写这本书的原因是中国是否是法治国家存在争议。我在上课的时候，问“同学们中国是不是法治国家？”回答是，“《中国法制史》说明从几千年前我们就有法制了，怎么不会是法治国家？”鲜见，中国学者在误导中国人。曾宪义的《中国法制史》是对中国历史的严重误导。而实际上中华民族所使用的一直是刑律。中国的刑律与西方的法是大不相同。最后，我们这些错误导致了国家是统治阶级、上层建筑决定各种事务，这种错误的理论导致了中国人真个民族丧失了判断力，无法区分好坏。例如全世界有哪个民族会有阉割男人和裹脚的恶习？如此丑陋的事情怎么会在中国堂而皇之成为自然？今天我们这个民族选择大陆法系同样是丧失了判断力，不知道何为法治何为非法治？
最后说一下我对法律方法论的看法。我并不是反对法律的方法论。但我想跟谢晖老师商榷，我们所有的法律方法论的文章写出来是为了什么？我觉得这里所有的文章失去了方向。我们写这个东西到底要干什么？我想提个建议，我觉得我们国家的法庭缺乏探寻真相。这也是我国法庭无能的最致命点。例如沦为笑谈的躲猫猫，做俯卧撑死，人民币捅开手铐等。我们都不知道真相是什么。我们的法律需要什么，要知道这些案件为什么发生。但我们的法律不能知道。而我们的法律方法论要做的事情是在整个法庭上让法官能够有办法找到事情的真相，来做出针对个案所做出的具体决定。
主持人（袁兆春教授）：下面是自由发言时间，请大家对发言人的发言进行交流。
（自由发言略）
第五单元
主持人（淡乐蓉教授）：老师们，经过短暂的茶歇之后，我们进入本论坛研讨的最后一个单元，关于法律解释理论、法律方法的个案分析阶段，我是青海民族大学法学院的淡乐蓉，受会议指派做本单元的主持人。本单元的评议人，一位是山东工商大学法学院的张超老师，第二位是山东大学的博士后、西南政法大学的周力老师。在这一单元当中，有五位学者就他们关于法律方法论的认识和思考，呈现给各位在座的学者和老师们，期待着大家的认同和指正、回应。五位老师，我们临时做了一个调整。首先，我们请安徽省检察院的柴学友检察官发表他的主题发言。
（柴学友检察官）非常感谢，本次大会能给我一个发言的机会，我是第一次参加全国法律方法论坛，很珍惜这个机会，并投稿了一篇文章，题为《民行抗诉中逻辑艺术的正当运用》。这是我所申报的2010年度最高人民检察院检察理论研究课题——《法律监督逻辑要务》的阶段性成果。针对法律逻辑，我曾先后申报过两个课题，均被最高人民检察院通过。我个人曾经在高校任教15年，现任安徽省人民检察院党组成员、检察委员会委员、安徽省检察官协会副会长、中国逻辑学会法律逻辑专业委员会常务理事。通过我自己的经历，我感觉到目前理论界教授研究已经达到一定高度，可喻为离天很近，但法律实践离地很近，理论的实用性、有效性未能充分发挥。为此，我这些年研究的目的是把理论和实践相结合，我这次投稿的文章是我所研究课题的阶段性成果。课题的主题是逻辑主义，让检察官在法律实践中充分运用逻辑，感觉到学习逻辑就在当下，感觉到理论指导的有效性。针对我的研究成果，我在西南政法大学、湖南大学、云南大学等多所高校和检察院做了多次讲座。我研究的东西不是很高深，但我认为检察工作的每个环节充斥着逻辑，必须符合逻辑的经验规则，经验是类比的结果，经验靠逻辑的力量概括而来，弄清逻辑与经验，有人认为“法律的生命在于经验不在于逻辑”，我表示怀疑，我认为这句话过分强调了经验，逻辑在实践中是很有作用。我们在实践中有很多逻辑问题，举个例子，我们检察院曾将有个很小的赔偿案件，最高院和最高检都下了不同的批复，这是很少见的情况，逻辑的重要性不可忽视。最后我想陈述的是，我抱着学习的目的来的，顺便也和大家汇报下我这几年的研究成果。
谢谢大家！【掌声】
主持人（淡乐蓉教授）：谢谢柴学友检察官的法言。接下来，我们请徐梦醒，中南财经政法大学的同学给大家发言。
（徐梦醒） 谢谢各位老师！首先我想向大家说明一点，我是中南财经政法大学张斌峰老师的硕士生，非常感谢会务组的老师给我这次发言的机会。我想通过这次汇报来向各位老师、各位长辈学习。通过我的这次发言，能够反思来进行更多的思考。今天我要说的是语用视野下的描述性融贯，由间接证据分析切入。研究这个的原因，主要是我考虑到，不同信息之间的融合，或者是共识来实现论证的结论的可接受性的提升。我发现，证据和主体之间，或者说，有理性思维能力的主体，具备传输信息的证据之间是有一定关联的。感性的对于客观世界的认知总是基于特定视角，受到偏见和文化特性的限制，因而是不完整的，只是认识的片段，只有通过理性的推理和逻辑的分析才有可能实现整体性的认知，从而尽可能在完善事实重构前提之下做出最大限度的正确的判断。因而从总体上讲，符合论强调认识与客观世界间的对应。融贯论强调特定信念的正确性来自于其他信念对其支持的程度，而这种内涵需要区分规范性融贯和描述性融贯两种情形。
任何案件之后在庭审过程中展示出来的证据在时间顺序上都在案件发生过后的时间之内进行考察，依据证据推导出来的可能情境通常只有进行融合性反推才可以得出案件发生的可能性图景，这种图景可以根据进一步考察已有证据或者探索新的证据推论到最初的案件发生原貌，一旦这种推论可以通过证据之间的情景融贯细节序列（例如情境m2），那么这个思维过程就就衔接了整体认识的描述性标准和融贯性标准。
不得不承认，这一追求顺延的语境融贯的思辨过程要求比较强的逻辑推理、情境判断甚至直觉领悟的能力与想象力。“根据手段和目的、原因和结果链条思考的思想倾向，本身不是一个单纯的工具。”但尽管如此，主体自身基于经验和智能确立的这种能力也是客观上促进描述性融贯的事实重构具备真正的小前提事实，从而深度提升司法推理三段论的可接受性的一种方法。另外，这种逻辑思路类似于溯因的从而获取新知的过程，这是从认知的角度来讲，但笔者更认同这样的观点，那就是应当从语境的角度来回归到案件事实最深程度上的广延，力图实现将案件事实结合法律的范畴性建构进行清晰的描绘和“重构”，形成一个既具备符合论原则又遵照融贯论精神的“述谓式陈述”。这和获取新知的溯因意图存在差异。
美国著名的华裔刑侦专家李昌钰曾经这样回忆一个他侦办的案件：
那年暑假，一位13岁的小姑娘去参加学校组织的暑期游泳队。一天游泳回来，教练把她放在离家100米远的地方，让她自己走回去。可从那天起，她再没有出现。两年后，小姑娘的尸骨在野外发现。尸体已经腐烂。当时在场的警察，都直着身子站在那里看。我蹲在地上看了一会儿，发现小姑娘的尸骨上少了三根骨头，旁边有一些狗毛。据此推断，那三根骨头可能被狗叼走了。于是，让就近的警察局查找两年来的报告，看有没有狗带骨头回家。警察局发现：一年半以前，有一位女士报告过。我马上访问报案女士，这位女士说，有一天，她的狗叼了一根人骨头回来。她很害怕，打了狗一顿，第二天，狗又叼回来一根人骨，她向警察局报警，警察没有来，第三天，狗又叼回一根骨头，她对丈夫说了情况。丈夫说：“没有关系，我来处理。”第四天，狗果然没有再叼骨头回来。因为，她的狗也失踪了。
从上面的案例可以看到许多细节都并没有直接反应犯罪嫌疑人实施强奸杀人的行为，例如小姑娘尸骨中骨头减少三根、以及旁边出现狗毛这种情况，还有后来有女士报告家里的狗叼回一根人骨这样的情节等等。结合以上情形，李昌钰让人把那位女士的丈夫找来，经过调查，案情真相大白：原来，是这位女士的丈夫将小女孩强奸后用枪杀死的。发现狗叼回来骨头后，他又用枪杀死了狗，然后把狗埋在草地里。我们找到狗的尸体，将小女孩身上的弹孔与狗身上的弹孔比对，果然是同一支枪所为。这些或强或弱的疑点或曰证据环节单独看都不免显得薄弱，不必然指向犯罪事实（corpus delicti），但放到一起则指向一个明确和同样的事件：这位女士的丈夫实施了强奸杀人行为，因此构成了一个强有力的逻辑顺延的证据链。
直接证据和间接证据的区别并不是泾渭分明的，而是有程度上的划分。因而从某种程度上来说，任何证据依赖特定的关联性，都需要在即使是完全复现案件原貌的情况下实现对于特定的语境关联的，现实性的各种分析，以实现任何疑点都无法存在的目的。证据是会说话的，在这里突出强调的是人证以外的证据的拟人化。主体间的信息传达将不仅仅限于文字或者口头的直接表示，而扩展到了可能对行为模式选择趋向产生影响的任何信息表示。任何理性主体在试图查找特定事件是否发生的依据时依赖的思维模式总是关联性的，他势必尝试对与事件有观的任何人和物的最大关联性进行逻辑上的加工处理和语境上的模拟与建构，甚至是想象和猜测。从考察对象发出的相关性信息，即“所说的话”中萃取出得以识别与理解的符合最佳关联的期待的意义元素，并依循证据的指示做出避免疏漏和主观偏见的解释。
真理认识的融贯论只关注命题与命题之间的关系，而不考虑客观现实的发展变化，忽略了真理的时空特性，显然这并不利于命题之真假的确证。间接证据的假设的情况经过语境叠加和类推可以实现了最大程度的可辨识性和可认同性——即语境的融贯或者描述性的融贯，与规范性融贯相对应。语境宽阔的情景包容性来源于语言对于矛盾的容纳，“一种容纳矛盾和容错的语言较之那种高度一致的形式语言有强大得多的认知能力。”
谢谢各位老师，以上是我的发言。谢谢！【掌声】
主持人（淡乐蓉教授）：谢谢徐梦醒同学的发言，语速非常快，我都没听懂，但是，肯定在座的各位学者对她有关注，也有很多想法的。那么，我们请第三位主题发言人，是浙江高鹏律师事务所的朱祖飞律师。
（朱祖飞律师）大家好！我是浙江高品律师事务所的律师。这篇文章是我这几年来一直思考的总结。我曾经反对过陈忠林教授的三常理论，2010年文章就是典型代表，该文也曾经收集在第五届全国法学方法论坛的论文集上。但是今天这篇文章来了个180度的大转弯，因为我把之前的困惑问题一一理顺了。我觉得有些理论与司法实践相脱离，为此我以方韩之争作为切入点进行探讨，方舟子到底是否具有恶意呢？何为恶意，一般认为恶意是蓄意为之。但很多专家对此还是公说公有理、婆说婆有理。对于如何寻找大前提，大家意见不一致。各种学说对于法律解释的价值理念不同，导致法律解释存在“一”和“多”。自由法说主张认为，法律价值来自心灵的直观判断；法律解释的主观说认为，法律价值来自立法者的本意；法律解释的客观说认为，法律价值来自法律文本，因为法律文本已经产生，就应当脱离立法者而客观存在。伽达默尔的阐释学问之后，法律阐释学主张的“偏见”合理性喧嚣日上，法律文本没有唯一解读，只有不同解读。既然理解法律都是大家不同的偏见，那最终就应当由法官说了算。如杰克逊大法官所言：“不是因为我的判决正确才有终局性，恰恰相反，是因为我的判决具有终局性所以才正确。”面对五花八门的不同学说，法律还有唯一正确的答案吗？德沃金先生试图捍卫法律规则的预见性，采取内在参与者的视角观察法律的运作，将法律解释的活动看作是一种建构性解释，法官的解释如连环小说的创造一样，通过解释保证司法信念的融贯和法律的整体性，通过司法保证法律的优化发展。但由于价值的不可通约性，导致其试图探究法律解释唯一正确答案的愿景化为泡影。法律唯一正确的依据何在，我认为可以从胡塞尔的现象学中找到答案，用普遍的纯粹意识直观面对案件本身。由此看来，美国的陪审团制度就是最为逼近真理的审判制度，以上是我文章的基本框架。在此，我想回应陈泰和老师观点，提出两个理论预设。一是预设没有概念的直观是盲目的，法官提供法律，陪审团提供价值补充，而陈泰和老师把法律概念抛弃是不对的。二是预设历史的发展是不可知的，我们不知道明天走向哪里，所以交由民众自由意志来决定。另外，周赟老师说法律全面支配事实，我表示怀疑，我问他是由什么法来支配事实，他说是实定法，我对此表示怀疑，我认为实定法无法全面支配事实，因为制定法存在缝隙和漏洞，应当是自然法全面支配事实，所以陪审团的自然主义能够起到一定的补充作用。
主持人（淡乐蓉教授）：谢谢朱祖飞律师的发言。接下来有情第四位主题发言人，湖北黄冈市黄州区政府法制办的宋飞老师发言。
（宋飞）首先，很感谢谢会长、贾焕银副教授及各位法律同仁给我提供了这么好一个交流学习平台，这也是我去年十月在中国政法大学研究生院之后第二次在这种全国性的学术研讨会上作个人发言。
其次，简单介绍一下我与因办案未能出席本次论坛的高雄斌律师。我名叫宋飞，来自湖北省黄冈市黄州区，2003年毕业于华中科技大学法学院，在基层法院呆过两年，此后一直在政府法制办，2008年取得律师资格，2011年成为中国政法大学在职研究生。我业余时间爱好法律写作和英文翻译，因为经常被纸质媒介退稿，索性在网站投稿，成功后，继而创办了自己的个人法律博客，慢慢开始认识了徐国栋、李秀清、熊继宁、谢晖教授等几位法学前辈。我的合作作者高雄斌，是湖北东坡律师事务所律师，有着丰富的司法实务工作经验。
其三，讲一下《黄金规则在法律解释活动中的运用》一文的写作脉络。这篇文章在本次论文集的第253页。此文是在我上次全国法律方法论坛上提交的《试论法律解释方法的种类》一文基础上，单独选取前文所提到的五种法律解释方法中的第二种——即黄金规则的方法（这一观点是参照北大学者张祺的提法）这一逐渐被学术界所冷落的知识点，来展开论述的。我们认为，黄金规则作为一种法律解释方法，发轫于普通法盛行之英国，曾沦为其殖民地的中国香港地区深受其耳濡目染，进而将之向中国大陆地区推介。尽管受能动司法政策而非司法能动观念指引，在中国大陆理论界和实务界正在试图慢慢淡化或者不再提及黄金规则，但是黄金规则在我国大陆司法实践中的运用并非绝无仅有。结合能够查找到的、特别是我和高律师经手的几起行政复议、行政民事应诉、合同仲裁个案来看，尽管在适用这一规则上我们是抱着摸着石头过河的心态，但大胆适用确实能帮助我们解决一些实践中的疑难问题。如刚刚在本月中旬办结的一起行政复议案件中，对于市社保局引用的鄂劳社发〔2007〕59号文件中的一段文字：“对同一时间内建立的多个个人（养老保险）账户，由（在职）参保人员选择其中一个予以保留，其它个人账户储存额中的个人缴费部分全部退还本人”，市社保局将其解释为：对于在职参保人员甲，同一时间内不允许存在多个账户，企业也不应再为甲缴纳单位未缴足部分的养老保险金。我们运用黄金规则中的反面解释方法，将该政策依据作变通理解：“对同一时间内建立的多个个人账户，由甲选择其中一个予以保留，对于其它个人账户储存额中的单位缴费部分，不需要全部退还给单位。”经过这么一解释，再加上复议机关市人社局做协调工作，市社保局同意甲在已有账户上储存单位缴费部分的基础上，再为甲另行开通一个账户补齐单位部分养老保险金。本案适用黄金规则，虽然有点“郢书燕说”的意味，但适用结果并非有失公允，反而更有利于构建和谐的劳动保险关系，并兼顾了法律效果和社会效果。
其四，回应一下陈泰和老师的一个关注点。基层法院的法官们的口头禅是“真正的事实是无法查清的”。既然法律上的事实与真正的事实之间存在差距，我们为何不能在给定的法律条文的基础上进行二度解释，从而在一定程度上矫正正义呢？
我的发言简单到此，欢迎各位法律同仁批评指正！【掌声】
主持人（淡乐蓉教授）：谢谢宋飞老师所做的发言，他为我们节省了时间。接下来有请第五位主题发言人，中国政法大学博士后、重庆大学法学院的吴如巧老师发言。
（吴如巧博士）首先介绍一下我论文的主要内容。在我的论文《台湾法中阐明义务与事案解明义务之评析——以台湾新“民诉法”为视角》中，我主要讲了法官阐明义务与当事人事案解明义务共同构成了民事诉讼协力义务的内涵，修改之后的台湾地区“民事诉讼法”呈现出了一方面扩大法官阐明义务，另一方面强化当事人事案解明义务的发展趋势。这一趋势使台湾地区的民事诉讼逐渐形成一个对话沟通式民事诉讼程序的雏形，即法官与当事人就事证资料的收集应当各负义务，并且须相互协力解明事案。诉讼协力对于提升裁判中法官对事实认定的准确性，以及提高双方当事人对于裁判的信服程度有着积极意义。
在我的论文中，我也谈到，在道德论辩中的平等尊重和公平对待其本旨在于保证每个参与论辩的人能够充分地表达自己的观点，从而获得客观上正确的行动理由。鉴于法律所具有的基本特征，使得法律能够获得来自平等尊重和公平对待的普遍证立。由于时间关系，我就做一简短的报告，我的报告到此结束，谢谢。
主持人（淡乐蓉教授）：非常感谢吴老师非常简单的发言，那么我们本单元的五位主题发言人的发言就完毕了。有请两位评议人对五位学者的发言进行评议。
（张超博士）谢谢主持人！为了节省时间，我主要是想发表一下自己的看法，主要是针对朱祖飞律师的发言。这篇论文主要从方韩之争这样一个案例提出了一个自己对法学方法论立场，这个立场就是我们熟悉的评价法学，价值法学。这种价值法学思维其实它提出了一个具有挑战性的命题。它支持每个案件都应当对应着这个特殊的价值评价这样一个结论。就是说，每个案件，不管简单案件还是疑难案件都应当作出价值评价。那么这个观点，我注意到和前面发言的陈坤博士不同，他提出的观点是法律适用时都离不开解释是不成立的，有些案件是不需要解释的。所以你们俩的观点是不一样的。所以我希望能展开一些自己的思考。如果站在你所持立场的这一方，其实你是站在客观说。所以这样的话对你提出来的主观说也需要加些判断，这个说法其实是不成立的。因为主观说它其实只是一个事实性的问题，它主要是去探究立法者的原意，它与指引我们进入目的解释时，才进入价值判断领域。如果你是支持了法律解释的客观说，那很重要的一个挑战就是说来解决价值判断的客观性问题。所以你的论文的一个主要焦点在这。你主要是通过先驳后立的方式来论证的，而你要批判的对手是德沃金，你对德沃金的价值与体系的理论的批判，简单两句话，我觉得你有点太对不起他了。（笑）因为你要批判德沃金的客观性理论是一个比较复杂的事情。那么你的立论是通过现象学。我对现象学不是太明白，但我理解你的意思。你是要去直观的把握价值判断。通过使用概念，你点到你与你的老朋友陈忠林的观点有些相合的地方。哦，然后，你也提出来了所谓的普遍性意识就是多数普通人的意见的结果，这里我是这样的，就是说追求一个客观性问题，那么我们可能要区分两个层面，比如我们达成的共识可能是经验的，也有可能是规范性。那么我们在司法裁判过程中，我们到底是去追求简单的经验性共识呢，还是一定要涉入规范性共识呢？如果是规范性共识的话，那么意味着众人同意的也不一定就是对的，那这样的话这个陪审团的作用是否是太高估它了。当然你有一个比较弱的提法：需要法官来指导陪审团。你认为价值判断完全撇开陪审团，但是因为它是一个直观性的感受，所以她其实是一个法律发现，我们发现了它，但还要去证明它。所以你的立场认为价值判断只一个无法通过理性来解决的问题。这和价值法学的立场是正好相反的，所以我认为这个论文其实他的关键就在于主观说和客观说，和围绕客观性的问题。由于是你提出了客观说的问题，所以你的论证负担就特别重。相反像柴学友检察长他们主要是一种我认为是主观说的立场，他们持有的就是一种逻辑解释。最后我想提下关于理论和实践的关系的问题，因为每次会议都有讨论。前面我注意到前面周赟、陈坤老师等都提出了自己的看法，其中一个观点是他们认为理论提供的是一种描述性的立场，是一种中立性的立场，那么我的观点是更乐观一些。我认为我们不需要对理论太过谦卑，因为我们说任何实践其背后都有理论。用德沃金的话说就是：法理学是司法实践的一种幕后活动，是司法判决的一个无声的序言。如果我们把法理学和实践真的分的那么开的话，那就可能像百年前英国的宪法学者戴雪所说，法理学成了律师泥沟里冒出的臭气。因为一个很简单的一个道理就是我们在司法判决过程中必须做什么、许可做什么等命题，我们必须为命题提供一套，用德沃金的话来说就是“根据”。其实谁都发现这很重要。如果是这样的话，就必须去追问法律的真实条件。这个真实条件实需要我们理论去论证的。所以我认为法律理论和法律实践其实是很难分开的，往往越是理论的其实越是实践的。所以我希望实务工作者啊有时候呢也应该去思考下，因为当你去思考时，去思考一个案件时，你已经射入理论的那个核了，摆脱不出来了。
我的看法就是这样，谢谢！【掌声】
（周力博士）大家好！我是西政法理教研室的周力，感谢我的恩师谢晖教授给我一个机会坐上来发言，我的发言主要分为三个层面。从三个层面分别对每个学者的命题展开关注。第一个命题是在张超先生那么一个结尾的地方，也是我们柴检察长刚才说的天与地的问题。这个问题我非常关心。在我看来，没有一个真正的天与地的问题。啊，一个负责任的学者你得通过实践，现在最麻烦的是什么呢？法理学最麻烦的就是它与部门法的一个断裂。这种断裂已经到了一个非常可怕的地步。我相信在座的一些学者不赞成这样的观点，非常可怕。如果我们回忆理论的话，20世纪最伟大的哲学是什么唻？是语言哲学。我们看到维特根斯坦的时候，他给我们提出的重要的观点的“游戏”呀！我们可以这样去想象这样一个例子，法理学类似一个什么呢？法理学类似它看到两个人下棋，然后它拼命的告诉你马后炮是什么，炮二平五意味着什么？结果他自己怎么样呢？它自己不会下棋！然后它又拼命地告诉你象棋的各种招数，各种套路，乃至于给你抽象出来，而他自己不会下棋。这多可怕！是吧？这是一种非常可怕的观念。所以法理学你必须得通往实践，这没有别的什么因素啊。如果你不通往实践，我想我们的法学院就会在一定程度就在安乐死。就跟我们以前遭遇的情况一样。当然我们说，纯粹法的形而上学要不要紧呢？要紧，但是我们必须得面对问题啊！我们所学的一切都得面对问题。我觉得作为一个在这个时代生活着的人必须具备的立场，在这我也非常开心地听到了我们实务界的各式各样的声音，有检察官的，有我非常崇敬的一个代表中国良心的这么一个律师的朱祖飞先生啊。看到他的名字的时候，当时我有一点小激动啊。因为平常看到他是在网络上。但是我们一定要理解他们在做什么？如果我们想象一个多年前的故事，苏格拉底在问了那个智慧箴言的时候，他马上到雅典城邦去询问，他去询问那些很有智慧的人，结果他发现一个道理。他说那些自诩有智慧的人毫无智慧，往往是什么呢？往往是那些工业者、实践者他们在智慧上更胜一筹所以我们不能逃避实践的哈。这个时候如果我们逃跑实践，我们的理论是没有生命力的。我们看到啊，康德的理论那么抽象的理论他在论述了认识如何可能之后，他在回答什么，他在回答人的行为如何可能啊，是吧。人在理论层面上有，在实践层面也往往有啊，他还说在这之间需要融合，这需要判断力。乃至于康德最后在《单纯理性限度内的宗教》里他在解决什么问题，他面对的问题就是实践哈。他在为我们塑造了一个永久和平之后，就是基于他的理性的法则通往实践的过程啊，我们怎么能回避它，人为地割裂它。我认为至少割裂是没有必要的。第二个问题是我想就会场的一个普遍性问题展开论述，即法律概念和法律诠释这两个概念理解上出现了错误啊。它已经变得非常可怕。法律解释其实是一条法官主义的路径，刚才有学者讲到“黄金规则”其实是一条解释性套路，这条解释性道路它是法官主义的，或者说它是源于科学主义的，那么后面的法律诠释呢它既可以是纯粹描述性的，也可以是规范性的，实际上它告诉我们法律是什么，或者说你是从什么角度来看法律他不是错的。刚才我的周赟师兄在这反复地说很少有人读伽达默尔，读他的《真理与方法》，我还是要说在我们法学界很少有人读伽达默尔，那么伽达默尔理论前面的支撑对于法学界而言就更没有读了，谁去读海德格尔，谁去读胡塞尔。但我们这条道路其实非常简单，简单到什么地步呢？胡塞尔在一开始就指出的一个问题就是得给哲学找一个不错的起点，那么法律诠释其实是在回答法律是什么的时候，它在给我们找那个起点。它其实是个找点的工作。而非提供一套方法。由此我还要形成的一个回应是台湾的一个叫林立的先生，他那本《法学方法与德沃金》基本上是错了。当然他不在，我可以毫无避讳了。因为他完全没有明白在方法和诠释之间的分野。因为诠释不是去回答你怎么去做，而就方法而言它教我们怎么做。由此呢，刚才朱祖飞先生呢他关于胡塞尔的观点非常值得商榷。胡塞尔是在给我们找起点，而不是找结果。第三个我再说一下，由朱祖飞先生给出的法官的角色，其实我更愿意把你的问题理解成为法官在中国的角色到底是什么？因为你最终给出的是这样一个问题。因为实务界在某个具体的案件当中，有可能出现你的认识和我的认识不一样，给出的结果页不一样的问题。在西方其实是很普遍的，昨天也有一位先生也谈到同案异判的问题，我觉得也是非常值得研究的，但在中国出现一个什么问题呢，它本来是一个法官认识问题。如果我们想下，去年我的一个很好的老师，也是我的恩师田老师他在云南判决李昌奎案件当中，他与民意之间所做的争论和抵抗，如果说田先生是秉承法律多元主义的立场，他是没问题的，他的判决是完全正确的，但是如果严格按照法律归属主义的立场，他就是错的，这没有什么好说的。再此，我们看到不同的法哲学立场导致不同的案件结论。但在中国现实的情况下，我们还可以对法官保有这样的信任吗？还可以吗？因为法官是个权威，在西方国家，法官是源于一套宗教权威体系，在中国，他有这样的基础吗。他么有这样的基础啊。如果在中国没有这样的基础，中国的这条道理如何走。当法官面临一个案件的时候，当法律可能出现模糊的时候，法官如何走，难道我们还是去相信他， 因为我们事实上感觉到他们不再是一个中立的裁判者，那么我们怎么走？当然，根据民意来走，是一个很好的方向，但是具体这么走，我下来和朱律师会有更一步的交代，最后还有一个简短的附论。就是在司法中的逻辑问题我想和柴检察长进行一些交流，因为什么呢？因为不光是司法的逻辑。这段时间我在从事一个课题的研究，就是地方立法。那些对逻辑很有研究的人不光应介入司法，更应介入立法，特别是地方立法已经到了嗔目结舌的地步。我把某个市的地方立法进行归类，看看那些合逻辑，哪些不合逻辑。总共涉及立法的项目共48项，有多少合乎逻辑呢？形式上符合要求呢？ 14项，这是一个多么可怕的事情，这意味这些条例完成得不到适用，即使适用也是矛盾重重，所以这个问题可能更为关紧。法律解释、法律方法要有它的生命力就必须通往这样的实践啊，不管什么样的要素啊！
主持人（淡乐蓉教授）：感谢两位评议人所做的精彩评议。那进入自由发言阶段。
（自由发言略）
闭幕 式
主持人（谢晖教授）：各位，我们的会议经过一天半认真、严肃，又不乏幽默的陈述和交锋，即将要落下帷幕。下面的闭幕式有三个议程。第一个议程，我们有请重庆大学法学院的贾焕银博士对此次会议做学术评议和总结。
（贾焕银副教授）尊敬的各位代表，诸位同学：大家上午好！
本来这次会，我还是为自己立下了一个原则，办好会不发言。尽管很多方面没有为大家服务好，但论坛还是决定由我就此次会议做个学术方面的总结，所以我不得不“违反原则”在这里说几句。本来论坛是将做学术总结的活安排给熊明辉教授，但昨天午餐时他说，吃得纯粹的辣，吃不得麻辣，重庆的麻辣把他的嗓子整倒了，说不得。我想对熊老师说得是，如果我在此献丑了，我会记恨你一辈子！
好，言归正传。本人才疏学浅，我的发言说不上对此次会议的总结。很多不到位之处，还请后面致闭幕词的熊明辉教授替我兜起，大家看，他还是要发言，嗓子倒，明明是假打，呵呵！下面我想表达这样的几层意思，首先是致歉，其次是就此次会议讨论做个简单梳理，最后夹点“私货”，谈几点自己对法律方法研究的看法。我想呢，为此次发言取个这样的名字“峻拔、春秋翻转还是新翠接旧绿？”
第六届论坛是在2011年12月在上海政法学院举办，到今天也不过半年左右时间，此次会议从征稿到举办时间紧任务重，谢晖教授、我院的陈忠林教授、程燎原教授都对此次会议倾注了大量心血，作为会议志愿者的同学们也付出了大量劳动；此次会议共有来自全国40多个科研院所和实务部门70多位专家学者与会，论文集收编论文110篇。正是包括舟马劳顿前来参会的诸位在内的，法律方法领域学者的共同努力下，第七届全国法律方法论坛，才得以克服种种困难顺利举办！但由于种种原因，我们组织工作中还是出现了很多差池，比如接站的问题，再比如有几位代表的论文没有收入论文集中来，我作为此次会议的具体责任人，向与会代表表示大大地歉意！
此次会议是作为庆祝我院恢复建院10周年系列学术会议之一，包括张继成教授、熊明辉教授、张斌峰教授、陈忠林教授、谢晖教授、孙培福教授和冯文生法官、柴学友检察官、朱祖飞律师等的精彩发言，都令此次会议熠熠生辉，也让我院师生领略了他们发自“灵魂深处的声音”。感谢大家助力于我院的发展，也请大家为我院的美好前程热烈地鼓一下掌！（鼓掌）
此次论坛议程，除了开闭幕式外，共安排了五个单元。第一单元是“法律方法的一般理论”。在该单元中，我们特意安排几位与会的法律方法“大家”，不论发言还是评议，每人10分钟，目的就是让他们相互掐一下，好掐出一点真东西，掐出点精彩来！我觉得目的还是达到了！在发言中，张继成教授简单介绍了他目前的研究“为否定性事实申辩”的基本思路和框架。他认为制度事实可以分为肯定事实和否定事实，并简单阐释了所以如此的原因和理论实践意义。最高法院的冯文生法官结合自身的工作学习经历，提出了什么是社会转型、司法的突出问题在于法官专权独断和只有明确了世界观、方法论，才能找到解决问题的方法三个问题。陈忠林教授以“大学和法学方法”为题，就什么是方法、方法的构成要素和他一贯倡导的“常识、常理和常情”展开论述。他认为目的决定方法，有学者认为他“主张常识、常理和常情”是错误的，“三常”不过是理解法律系统的一个“正确纽带”。谢晖教授在致辞中概括了我国近年来法律方法研究取得的成就。他认为在法律方法论体系、法律解释学、法律论证、利益衡量理论和类推适用理论等方面都取得了不小的成绩。在评议陈忠林教授发言时，谢晖教授指出，规范研究方法是法学独特的方法，陈忠林教授的“三常”理论可得成为裁判可接受性的前提，并质疑了陈忠林教授“目的决定方法”的主张。熊明辉教授结合具体事例质疑了张继成教授“否定事实”的研究，严正警告张继成教授对该问题的研究可能陷入“一个无法探讨的怪圈”。张斌峰教授在发言中评析了冯文生法官的论文《裁判方法论：迷思与超越》三个主要贡献，一是清晰研究了裁判方法，二是提出了“诉讼民主”，三是将混乱的民事法律适用方法进行了梳理。
第二单元是法律推理理论。在该单元中，重庆市第四中级法院院长孙海龙博士（由唐文副院长代发言）、杨显滨博士、王晓副教授、张昌明讲师、郭哲副教授和韦志明副教授，分别以法律发现理论的发展进路、自由原初意图理论、法律论证立场、疑难案件中法律判决的证成和影响性案件中的后果主义论证为题作了精彩发言。张洪涛教授对前三位发言人发言进行了精彩点评，认为三位作者都在讲法律的确定性这样一个共同问题，他认为应该运用本土化的法律方法来研究本土问题。李可博士在评议后两位作者时质疑了张洪涛教授的评议，并就法律方法研究的未来去向谈了三点看法。
第三单元是司法裁判理论。在该单元中，孙培福教授、周赟副教授、赵运锋副教授、周芳芳讲师、聂长建博士和陆洲博士，分别就法律方法中的逻辑真谛、事实与法律的关系、刑法解释机制、量刑规范化、语境中的司法三段论和法律修辞视野中的司法正义等问题做了精彩发言，陈立洋法官和赵树坤副教授做了点评。二位评议人指出了本单元六位发言人发言的总体特点，并对其观点提出了一些商榷之处。
第四单元是法律解释理论。在该单元中，钱锦宇副教授、何永红博士、陈坤博士、张志坡博士和李子谦讲师五位发言人，就原旨主义、英国宪法解释、法律解释基本问题和不定期航班航权维护与建构等问题阐释了各自观点，陈泰和教授做了实践取向而又激情澎湃的点评，侯茜副教授被他不点评，她的谦让和婉约，我想应该让陈泰和教授感动！
最后一个单元是法律方法的个案分析。在本单元中，柴学友检察官、朱祖飞律师、吴如巧博士、徐梦醒同学和宋飞主任分别就民行抗诉中逻辑运用、方舟子与韩寒之争的法律意义、台湾法中的阐明与解明义务描述性融贯和黄金规则等问题阐发了个人见解，周力博士和张超博士对本单元五位发言人的发言做了针对性点评。
第一到第五单元分别由陈锐、陈伯礼、袁兆春、淡乐蓉教授和王烈琦编辑主持，他们都十分尽责，努力使我们的研讨规则不止是一种“纸面上的法律”，十分地感谢他们！
由于时间关系，加上我还想整点“私货”进来，在此，我没有对第二到第五单元发言人发言展开来讲，向大家表示歉意！
在座诸位来重庆有个两三天了，也许已经注意到了，重庆的街边一般栽有三种树：银杏树、榕树和黄桷树。银杏树峻拔入云天，说到榕树，也许大家脑海中浮现的是“童年”这首歌谣，而它的生长方式，特别是我们北方人并不熟悉，嫩叶出来了，而原来的绿叶还在。它是以一种“新翠接旧绿”的方式生长更替的。黄桷树是重庆市的市树，如果我们这个会早开一段时间，大家就能看到它的特有的生长胜景：老叶黄了，新芽即刻长出，春秋翻转片刻即成……如果谢晖教授看到了，也许就会诗兴大发，整出几个篇章来。
我们期待谢晖教授后面发言中的华章，但我还是想就法律方法实践问题谈点自己的看法。
第一，我想问得是，我们的研究以之为前提的法律文本存在吗？在实践中，据以行动的内部甚至秘密规则大量存在，也有杜撰法律的判决书和“眼花”的法官，还有动辄要求立法而无视法律权威的大量法律论文。法律文本存在吗？这不是一个当然的前提，而是一个问题。
第二，与第一点密切相关，我们有自己的语言实践吗？我们的法律方法必然出自于我们的语言实践，我们的语言实践在哪里？他处的话语和范式加上假想出来的事实，构成了法律方法研究的部分图景。在本土语言实践中产出的本土法律方法，也许意味着中国法律方法发展的一个未来走向。
第三，法律实践分属不同思维类型。法律研究追求规范性，司法和法律的社会实践却是政策取向的，原则而不是规则成为主导性社会规范，规范性这一法律的核心价值及其思维就无法贯彻下去。
第四，撑持法律方法实践的守法主义道德观远未构建形成。在一个奉行心性、良心道德观而不是规则道德观的国度，再精致的方法也会流于形式。
最后，也许该说的是，法律方法研究我们该何去何从。银杏树峻拔云天，这就像我们之中的清谈派，会让实务界高呼看不懂，啥作用？黄桷树春秋即可翻转，触动心尖，就像我们之中的“移植派”、“断头派”，固然让让我们一览异域风光，但更令我们丧失很多顺延利益。唯有榕树，重庆最普通本土的树种之一，但却新翠接旧绿，就像我们中的“骑墙派”，主张兼收并蓄，古今一体。因此，我以为榕树新翠接旧绿的方式而不是其他，可得成为法律方法研究的范式。
当然，这种比喻极不准确，但我的意思并不在此。记得在上海六届论坛承接此次会议的发言中，我曾引用广告词说“重庆非去不可”，这次大家如约而来，或许是为了银杏树，也或许是为了黄桷树。但我希望通过此次会议之旅，大家都能感受说“重庆非再去不可”，您更可能是为了榕树，重庆最普通本土的树种之一。重庆仍然是重庆，只有让简单的方法有效起来，我们的法律方法研究才会有实效和更大发展！
主持人（谢晖教授）：好！下面有请我们非常期待的、下届会议承办单位的负责人张斌峰教授致辞。
（张斌峰教授）重庆大学法学院作为“985”高校，承办此次会议，办得非常成功，是我们下一届承办单位的楷模。上次，在上海政法学院举办的第六届论坛上，谢晖教授指示我在我的家乡信阳召开这个会议，起因，是我从南开调到中南以后，首次开了一个民间的学术会议，就是“中南理论法学论坛”，当时是在河南石人山，现在叫尧山风景区里面开的，条件比较简陋，那次会议原计划在信阳办，会议期间我对谢老师讲，下次办会，我一定在我家乡信阳办，所以谢老师就一直记着第八次法律方法论坛在信阳办。但综合起来看，虽然是有中南法学院法学理论学科来承办，但谢老师征求我个人的意见，我还是觉得在郑州来举办这个会议。因为继成兄代表中南作为法律方法论坛的倡导者、发起人，他一直想代表我们法学院来承办这个论坛，但去年继成兄有意要调动，但我们法学院坚决挽留，因为我们两兄弟才构成中南法学方法论的特色，才能代表我们理论法学的水平。当他正在犹豫的情况下，我觉得我们一定要办这个会议，而且综合考虑，会议还是要在郑州来办。
为什么要在郑州来办呢？因为我在郑州大学任教10余年，有很多亲戚、朋友、学生在郑州，办会的支持单位、也就是出钱的单位，由郑州市政法委挂帅，郑州政法委的孙桂林（常务副）书记，表示坚决支持。我相信，有他的支持，这个会议就一定能办得好。另外，协办单位——郑州大学法学院也是法学博士点一级学科。然后，河南大学法学院的老院长陈景良教授也是我们中南财经政法大学法史学科的带头人，我相信我们很容易得到协办单位很好的支持。
在郑州举办的理由，还在于，它的交通很便利。目前，如果在信阳办，信阳没有机场，从信阳到郑州机场还要三个小时，到武汉还需要两个多小时，而郑州的新郑国际机场到市内一般都在一个小时以内；另外，郑州的高铁将很快全面开通，目前高铁已经开通西安，今年6月底或7月初就能通到武汉和深圳，年底开通到北京和哈尔滨了。再者，在郑州召开，也能使我们感受到中原大地新的气象，新变化，目前郑州虽然还不如长三角、珠三角那样发达，当她已经朝着区域一体化发展，展示着无限的活力和新气象：河南是一个文化大省，也即将成为一个文化强省，大家到河南可以感受到中原文化。尤其是我们还能感受到河南司法的新变化，一个亮点就是张立勇在河南搞的社会法庭、马锡五模式、判决书上网，还有对赵作海快速反应……如果说整个当下的的司法有倒退的话，那他，也是一个周永康王胜俊任命的一个高院院长，那至少到郑州，感受河南省司法的新气象、新变化。此外，在郑州办会，可以品尝到郑州的小吃，郑州的烩面是很好吃的，黄河大鲤鱼也有特色；此外，我们也可以选择去开封旅游参观，在那里感受一下古老的开封府，参观一下河南大学，也可以去郑州的少林寺，也可以去焦作的云台山；当然，具体的办会时间，还有待于商定，因为洛阳牡丹花开的时间是4月20号左右。按我个人想象，四月份大家比较空闲一点，五月份大家都要答辩，六月份上旬，也就是学生离校之前时间办会也比较好，暑假比较热一点。而明年下学期新生入学的时候，大家上课比较多。怎样办好这次会议，我看，还是集思广议好，我请兄弟院校的老师多提意见和建议，熊明辉教授建议明年把会议上的优秀论文，安排在若干大学学报上发表，这个建议非常好。我会邀请湖北大学学报、郑州大学学报、深圳大学学报的主编来参会。所以请大家最好提前提交论文，经过评选，我们做出专栏，挑选一些优秀文章在CSSCI期刊上先期发表。最后，一句话，我代表中南（财经政法）欢迎大家！明年在郑州见！【掌声】
主持人（谢晖教授）：我相信张教授的刚才热烈的欢迎辞，会勾起大家明年赴会的欲望。那下面有请中山大学熊明辉教授致闭幕词。
（熊明辉教授）尊敬的主持人谢晖教授、东道主焕银教授、各位专家、各位代表：
我很荣幸地受本次论坛组委指派致闭幕词。若你觉得我讲得不错，请用微笑来鼓励一下；若讲得不到位，我讲完后再鼓掌，以示1949年10日1日终于盼来了。
记得去年12月14日，也就是165天前的今天，咱们曾在东方明珠之上海之上海政法学院讨论过法律方法论坛之及时雨陈金钊和谢晖共同研发了法律方法论之380,当时我将其命名为CX380。我们知道，在飞机发展史上，1903年美国的莱特兄弟维尔伯和奥维尔共同发明了飞机。如今咱们的CX380也是由两位兄弟,我们可称为＂陈谢兄弟＂号召研制的。遗憾的是，两兄弟中其中一个这几天未到场，江湖上有传言说他用来坐的那个部位多了一点东西出来，而且他很不喜欢，故到医院找个护士把那个念他不爽的东西抹平了。但新的问题出现了，他现在更加爱惜他那用来坐的身体部位了，舍不得用了。而咱们的论坛主要采用坐式，故他暂时不敢来参加了。
如今，咱们从北京飞到加拿大多伦多只需13小时，从广州飞到德国法兰克福只需11小时，中间还无须停留。当然，英法联合研制的协和号和前苏联研制的图-144超音速飞机从伦敦飞纽约只两小时，遗憾的是这种飞机并未得到推广，因为成本太高。不过，这种超音速飞机在军事已广泛使用。人们最近又在研制超高音速飞机，其速度将超过地球自转速度。届时，从重庆到澳大利亚悉尼的飞行时间将现在的12小时缩短到73分钟。科技发展速度如此迅速，真是＂压力山大＂。可你是否记得，1919年5月，正当我国有一批热血青年在轰轰烈烈地搞五四运动时，美国人在做什么吗？1919年5月27日，历史上的今天，美国海军NC4型水上飞机抵达里斯本，完成第一次横渡大西洋的空中飞行。NC4型从纽约州罗卡威起飞，飞行了将近44小时，总航程达3150海里。横渡大西洋的实际飞行是分3个阶段进行的：5月10日至17日，从纽芬兰的特雷帕赛海湾飞往亚速尔群岛，航程1200海里；5月20日，从亚速尔群岛一端飞往另一端，进行150英里的短距离飞行；最后飞行800英里抵达里斯本。当时，在纽芬兰和里斯本之间设置了一条海军驱逐舰的警戒线，以便密切注视NC4的飞行动向，必要时提供帮助。咱们的CX380只用了短短165天时间就从上海的黄浦江旁边的青浦机场飞到重庆的沙萍坝法律方法论机场，成功完了她的第六次非处女飞行。看到这次参会者提交了如此众多的高质量论文，让我感觉到超音速法律方法论之飞机已有在秘密研发，甚至研发超高音速法律方法论飞机。我相信谢晖教授与金钊教授都预感到了这个亚历山大了。不然，金钊教授就不会如此舍不用他那坐着时用来主要支撑身体的那个部位了。
今天，我们在被誉为＂四都"即渝都、雾都、桥都和陪都的山城重庆隆重召开法律方法论七大。说到陪都，我相信准备进入重大校门时一定看到了＂重庆大学＂四个字是由林森所写。在学中国近代史之前，你也许怀疑这个牌子是否写错了？是否应当是＂重庆大学森林＂？重庆市的当代官方口号之一是打造“森林重庆”(Forest Chongqing)，这是不是象征重大校园是一个森林校园呢？。但学了中国近代史，你当然知道没错。林森是前国民党主席他的题笔自今仍然如此屹立重大校门上方，这充分体现了咱们中国共产党的宽大胸怀，也体现了重庆人民的不喂麻辣的精神。说到这里，让我想起了对重庆人民有特殊贡献的前国务院总理李鹏，正是他极力促成的三峡大坝工程保住了流沙到了朝天门就被重庆火锅的味道和巴山幺妹子的美丽勾住了。在沙山沙海中，有些沙恋恋不舍地被推进了夔门，被迫去漫漫鉴赏三峡的自然之美，到了宜昌的三斗坪，这些流沙再也流不起来了，只能坐在三斗坪委屈地仰观回头美人鱼的表演肚皮舞了,期待着有一天神农架的野人将他们背上山去。说到三峡电站，我想到了XX总理和广东大亚核电站。据江湖传闻，在大亚湾有一个养鳖的大企业，当某总理到该企业视察时，公司领导当然要逮住机会请当朝总理题个第二御笔。该总理非常关心咱们的法人，当然也很关心自然人，操起毛笔题了五个大大字＂天下第一鳖＂和两个大字＂XX＂。遗憾的是有位小学生到这里旅游时的读法对咱们的前总理很不敬，他念成了＂天下第一鳖XX＂。说到七大，我还想起了中国共产党第七次全国代表大会。1945年4月23日─6月11日在延安杨家岭中央大礼堂召开。咱们党的七大用了48天，而咱们的法律方法论七大只用了一天半。但可以肯定，咱们党在1945年的历史上的今天也在开七大。出席咱们党七大的正式代表547人，候补代表208人；而出席咱们法律方法论七大的代表据说60多人，我没拿到通讯录，候补代表至少50人，因为他们提交了论文但因某些原因而未能到场。从咱们党的六大1928年6月18日至7月11日在莫斯科召开到1945年4月23日七大在延安杨家岭召开相隔了近17年，那是因为为了把武大郎的后代小日本鬼子赶出中国去。而如今在咱们和平的和谐社会建设时期，法律方法论无须等17年，只隔了165天。我们知道，党的七大的最重要的议题是毛泽东的＂论联合政府＂，目的是“要废除国民党一党专政，建立民主的联合政府”，而咱们法律方法论七大的最重要主题是"论联合法律方法"，在法律方法论中沒有一党专政，一开始咱们就是联合法律方法，本次大会的目的是找到一种更联合的法律方法。从大会提交的论文来看，作者结构已充分展现了这种联合。从单位结构看，除了大部分代表来自理论部门高校之外，还有来自法院、检察院、政府部门、律师事务所等实务部门的代表。
主持人（谢晖教授）：之前我再三邀请熊老师给我们做会议总结，他以要完成学校工作为由委婉地回绝了，但不做会议总结，就致闭幕词，这下他在实在无法推辞了。相信大家方才听得真确，如果没有他的闭幕词，我们的会议不知要逊色多少！大家可以听出来，他的开场白尽显女性的柔美，但是讲着讲着，却越来越表现出男性刚美的一面，感谢他！（笑声、掌声）明年的会议，我还要请他来致辞，我们就先这样预定了好吗？
我刚才粗略算了一下，本次会议代表来自十八个省，可以说大半个中国的省份都有代表参加；这些代表来自七十多所高校、研究机构或实务部门。刚才明辉教授已经讲到，这次会议，几乎是涉及法律职业的各类机构，都有代表参加，法学院、法院、检察院、律师事务所、政府法制办等，都有代表参加。从这个角度来讲，这是往届会议上不多见、甚至未曾见到的。
所以，我在这里要再次感谢各位代表的光临！感谢各位作者提交的优秀论文！也再次感谢重庆大学法学院对此次会议认真、精心的筹备；感谢在会议期间，重大的各位老师和同学们认真的工作和热情的服务。最后，期望各位返程顺利，并期待我们明年再会——刚才斌峰教授已经作出承诺，郑州不仅仅有美食、美景，而且是有帅哥，美眉。所以，期待我们明年会聚郑州，再叙学术，更添故事。谢谢大家！现在我宣布：“第七届全国法律方法论坛”顺利闭幕！【掌声】
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