一、异民族异质文化渊源中的同质性规范文本的起源
法律知识考古学和法人类学的研究己表明“赔命价”习惯法制度并非为我国藏族所独有，中世纪西欧日耳曼民族的“赎罪金”【1】制度即是典型的例证。但要揭示这类习惯规则体系的最初来源，仍需一番艰难的考证。在这方面，摩尔根无疑是先行者，不过他对原始习惯的起源的诊释似乎过于浅显，尚未触及深层内核因素。而涂尔干则通过对“在本氏族内互不通婚的义务”衍化而成的外婚制生成发展脉络的探讨，发现外婚制与氏族制度息息相关，而且两者之间的关系完全是互逆的【2】外婚制这一形式的起源与“塔布”（taboo，禁忌）有关。随后又通过于各种氏族社会原始仪式和仪轨中生成的“集体表现”，完成由禁忌观念向社会习惯行为模式的转化。由这一理论前提出发，笔者对由氏族成员“互相支援、保卫和代偿损害的义务”【3】衍化而成的血亲复仇制和人身伤亡金钱赔偿制度的来源予以探讨。根据摩尔根对易洛魁人的研究【4】，血亲复仇制和“赔命价”习惯法不仅源于氏族制度，两者的关系也是互逆的氏族为履行血亲复仇义务，甚至依据亲属关系的密切程度，建立起了一套“被要求履行这一义务的人员顺序，也就是亲属关系的序列”【5】。流行于盎格鲁·撒克逊民族中的“要么收买长矛，要么忍受长矛”【6】的谚语，无疑也是以隐喻性语言，把具有权利义务性含义的规范和纠纷解决方式【7】生动地表述和传达于世人，为每一个当时处于人身伤亡纠纷解决困境中的责任承担者—加害方提供在血亲复仇制或“赔命价”惯制之间的路径选择。
然而，无论是选择何种解决方式，又都与氏族社会的禁忌体系密切关联。正如弗雷泽所言“禁忌在很多场合是有益的，考虑到社会状况，法律的缺少和民风的剿悍，它可以相当不错地代替一个政府的职能，并且使社会尽可能地接近有组织。”【8】涂尔干指出禁忌表现为禁止触及任何禁忌物或禁忌对象，其潜藏或隐含着某种难以为人力所控制的超自然力量，而在其中“血是格外重要的塔布对象”。【9】由此，防止流血自然成为许多民族生活和生存的重要意识和观念。“而惟一规避的办法就是去外面寻找承担这一切的赎罪牺牲。”【10】在易洛魁人的氏族中，氏族会议担负着协商决定如何释放这种暴力的责任。与此同时，“如果解决冲突的具体办法（包括支付罚金的数量）由部落习惯根据不同的案件分类事先规定好的，那么必须会产生一种不成文的法典。由习惯来确定受害人采取的解决问题的方式（不论是武力报复还是收取罚金），这样就产生了法律程序的原始形态”【11】。由此可见，囿于血亲复仇的弱控性和不确定性等危险因素，其适用范围被严格限制而“赎罪金”制度或“赔命价”习惯，则都是仅通过一项支付的转移，补偿受害方的损失，以沉重的金钱负担有效地威胁和减少杀生禁忌的发生概率，而且社会代价更小。我国藏族与西欧日耳曼民族同为草原游牧民族，而且两个民族曾经所处的社会也有相似性。476年，西罗马帝国灭亡，欧洲开始步入封建社会。但随后的4个世纪中，诸多的日耳曼民族的王国历经长期割据和战争，于10世纪才基本确定了各自的疆界。在此过程中，日耳曼人的法律制度也才开始从原始氏族制度解体时的古老的部族习惯，逐渐接受罗马法和教会法的法律文化，向封建化普通法发展。在漫长的发展变化进程中，日耳曼法的“团体主义”、“属人主义”、“连体主义”和“形式主义”特征都非常明显，而且基于“团体主义”原则下的血亲复仇和赎罪金制度是其不法行为法中的主要制度。然而血亲复仇的最大弊端是可能造成的永无止境的世仇的恶性循环，这与王权统治下希望和平和安宁的社会愿景是相左的，因此其替代的制度相伴而生，并且在日耳曼人渐次阪依基督教和王权不断加强的过程中，以国王的命令、以法律的名义严令禁止血亲复仇【12】。随着私有制经济的不断发展，赎罪赔偿金制度逐渐影响并打破了“团体主义”的原则。但杀人等严重犯罪行为，除赔偿被害方赎罪金外，还应向国王或领主缴纳部分罚金，被称为“和平金”。
公元7世纪松赞干布时期，藏族社会文字初创，当时调整社会的主要规范是原始本土宗教—苯教教义。该宗教以杀牲祭祀神鬼、祈福攘解、圆光占卜、赎替测算等仪轨为主，但经济的发展促进了政治和文化的变革，尤其是从印度佛教文化和唐朝传入的儒佛合流文化，对吐蕃时期的藏族社会发展具有至关重要的影响作用。为了与苯教祭司争夺社会控制权力，历代赞普们在引入新型文化的同时与苯教之间展开了你死我活的权力斗争，主要矛头和焦点之一在苯教血腥和残酷的献祭仪轨上。松赞干布及其子孙根据佛教“业力轮回”、“因果报应”理论制定《十善法》，并在此基础上，制定了最早的藏族“赔命价”习惯法的雏形法律。起初仅对过失造成的人身伤亡案件承担赔偿责任，后来，发展为不论故意与过失，只要发生人身伤亡案件都适用“赔命价”习惯法，并且在西藏以及其他藏区广泛适用。在藏族的习惯规则中，加害方赔偿受害方“命价”或“血价”，同时还要向调解人或仲裁人缴纳调解费和仲裁费，一般这种角色也是由部落头人或宗教领袖担任。双方结清赔偿费用，同时还要立下和解协议，表明永远和解，决不反悔。
综上所述，日耳曼民族与藏族“赔命价”习惯法之间并无任何本质的差别，他们是异质文化下的人类同质的生存规范文本。
二、日耳曼民族“赎罪金”制度和藏族“赔命价”习惯法概述
1、日耳受民族“赎罪金”制度 最早规定日耳曼民族“赎罪金”制度的文本是著名的盎格鲁一撒克逊史诗《贝奥武甫》。这部长诗第456一472行有这样的表述“……后来我就用金钱化解了那桩血仇。我派人渡海把财宝送给威尔芬人，你父亲从此与我起誓结盟。”【13】在法律民族志中，塔西佗在被称为是“最早一部全面记载古代日耳曼人的文献”【14】中曾介绍了日耳曼民族的Wergeld（赎罪金）制度。【15】中世纪威尔士的古代法律和规章》规定“对于同一罪行，或者要求赎罪，或者要求报复，但两者不可得兼。”【16】此外，还有诸多的日耳曼法典中，都规定了数量可观的罚金和赔偿金的条文，说明日耳曼民族建构起一套较为完备的金钱赔偿制度，以防止复仇行为的发生。在这里，既无犯罪与侵权之别，亦无刑事与民事之分，均付之以“赎罪金”制度裁决。
基于“赎罪金”制度在日耳曼人的民俗法中不可忽视的地位，西方学人依据不同理论，赋予其不同的意义逢释。梅因从法律进化论出发，认为“赎罪金”制度是国家产生前后之期，其权力尚未发展至一定的集权程度，犯罪还未真正与侵权行为严格区分的法学初期，公民赖以保护自我、对抗暴力的制度【17】，是社会进步过程中特定阶段的过渡性法律制度。因为“原始法律一旦被制定成法典，所谓法律自发的发展过程，便告终止【18】”，只有运用法律拟制、衡平和立法等方法对其予以改进。而伯尔曼则视日耳曼民俗法为西方近代法律体系建立的基础，并指出：12世纪以前所有欧洲民族的法律都建构起由过错者亲属偿付受害者亲属以确定的金钱制裁制度。从功能层面上讲，该制度不仅能制止、惩罚犯罪和为犯罪行为而赔偿，更重要的是防止家族间仇杀，尤其是促进敌对家族间的谈判和调解【19】。但他也意识到上述功能并非足以构成“赎罪金”制度合理性的充分理由，所以他又指出该制度的盛行是由于受到一种完整的意识形态和世界观的支配。可以说自“王平献土”【20】之后，日耳曼诸民族渐次板依基督教，在其意识形态和世界观中，遵守上帝的戒律和维护上帝的安宁，是其永恒不变的义务。【21】而违反义务，就应补赎。理查德·波斯纳则指出该制度实际上是初民社会侵权的严格责任制度。它可以概括为6个命题【22】，虽然依赖货币性制裁只有在具备某些条件才可行，而这些条件多于初民社会得以齐备。首先原始氏族无论对内对外，其唯一职能是保证身体安全其次诸如初民社会没有国家，公法中刑法并未产生发展成为独立的部门初民社会难以实施现代意义上的监禁，它更多表现为资源的净消耗集体责任使亲属群体结成权利和义务互惠的体系，既能承担一个高于个人平均支付能力的赔偿水平，又能在没有有效政府而勉强存活的社会中实现自卫，同时它也使受害人及其亲属获得对加害者惩罚的激励信息费用、可避免的伤害与不可避免的伤害的比率、受害人自己避免事故的费用以及保险对于伤害者和受害人者的相对费用等4个因素都显示出严格责任比现代社会侵权行为的过错责任更有效率【23】。由此波斯纳断言这种制度是当时一种使财富最大化的、体现效率原则的制度设计。马克斯·韦伯则以社会学理论为根据，指出它“源于一条古老的原则任何错误，包括错误地占有财产，都要求补偿，并且，这是导致过错者的一项责任”。【24】但韦伯似乎犯了一个错误，因为许多氏族社会的习惯并不要求过错能得到证明，更多是根据加害结果要求赔偿的。恩格斯也表达了对该制度的关注，并揭示出其“就像款待客人的义务一样”【25】。而对于这种“款待客人的义务”，马塞尔·莫斯通过对北欧、澳洲和美洲尤其是西北美洲的夸扣特尔人的赠礼和“夸富宴”的研究为此做出了注解和说明。他指出“这些所谓的自愿的呈献，表面上是自由的和无偿的，但实际上却是强制的和重利的。”【26】
通过上述学者从人类学和文化学角度对日耳曼民族“赎罪金”制度所进行的描述和淦释，可以断想在人类社会发展的某个特定阶段，诸多民族都曾经生成发展并共有一种以金钱偿付命价、抑制血亲复仇的习惯性规范，不论它以何种形式或称谓表现，实质上都是同一属性的古代社会调整纠纷争端的法律规范文本，它甚至至今仍留存于世界某些民族的法律文化生活当中，成为法制现代化过程中值得重新审视的本土资源。
2、藏族“赔命价”习惯 目前有关藏族传统“赔命价”习惯法的最早文本是敦煌出土的吐蕃时期法律文献《狩猎伤人赔偿律》、《唆（纵）犬伤人赔偿律》和《盗窃追赔律》三律【27】。此外，历史上西藏地方政权的成文习惯法中也有该项制度。元朝，帕竹政权在融合吐蕃时期法律、蒙古法律和萨迎政权的《十五法》【28】的基础上，制定《十五法典》。该法典废止了萨迎政权时期蒙古法“杀人偿命”规定，恢复适用藏族“赔命价”习惯法的规定。明朝，藏巴汗噶玛政权颁布《十六法典》，其中的“杀人命价律”和“伤人血价律”亦是该习惯法的规范文本。清初甘丹颇章政权的《十三法典》“杀人命价律”篇和“伤人赔偿律”篇是藏族“赔命价”习惯法系统化和成文化的终结篇。其他地区的藏族不成文或成文的习惯法中“赔命价”习惯规则作为不可或缺的组成部分直至20世纪50年代也一直被普遍予以援用。藏族“赔命价”习惯法是解决部落之间、部落内部成员之间人身伤亡纠纷的重要规范文本。早己有研究者予以关注。民国时期，藏学家任乃强详尽而具体地记录了“赔命价”习惯法的调解程序、内容和原则【29】。无独有偶，20世纪30年代人类学家李安宅依其对甘南藏区实地调研资料为基础，也对“赔命价”习惯法进行了考察，并从藏族人的生活模式选择中去寻找答案【30】，即从传统藏族社会的掠夺经济形态【31】以及藏族人的社会职业选择出发，并以藏传佛教“因果报应”观念为依据，对其非良性的恶性循环的生活方式予以考察，基本实现了人类学对藏族“赔命价”习惯法这种“地方性知识”的认识。
三、关于两者的比较
藏族“赔命价”习惯法和日耳曼民族“赎罪金”制度虽于不同法律文化场域中生发和发展，其宗教文化基础迥然相异，法律规则来源亦大相径庭，但从规则内容到形式却基本上毫无二致，因此，两者无疑是同质性的法律规范文本，其理念、功能和纠纷解决模式亦有同一性之特点。但更为关键的是，它与封建农奴制时代的藏族和前资本主义时期的日耳曼民族的宗教意识形态有关，与他们所追求的自我荣誉生存的目的相关联。藏传佛教指导信徒承担一种在愿望的道德规范下的宗教生活，它要求人们利用短促生命的努力，实现“至善”的做人目标，以待来生善业轮回而信奉基督教的日耳曼民族亦通过宗教的补赎行为，实践宗教信仰。领悟这一本质性特征的是伯尔曼。他指出“在观念上，无论是日耳曼社会中的血亲复仇制度还是取代血亲复仇的金钱赔偿制度，都应该由珍惜荣誉来加以解释，因为在一个由战神和敌对、任意的命运支配的世界里，荣誉是赢得光荣的一种手段。对日耳曼人来说，荣誉意味着`相互扯平'只有通过相互扯平，他才能征服包围其生命的黑暗势力。”【32】这段论述，不仅是对日耳曼民族亦是针对藏族而说的。因为两者的金钱赔偿规则体系都是“有关命运和荣誉、赎罪金和赔偿金、家庭保护、家庭安宁、保证、宣誓的范例的一部分——是使法律融合于宗教、政治、经济以及对氏族和家庭的忠诚那种命运和荣誉体系的一部分”【33】。换言之，金钱赔偿规则体系不仅仅只是为防止血亲复仇的发生，也不单是赔偿受害方的物质和精神损失，亦不只是实现和解，重要的是彰显家族、氏族在当时社会结构中的地位，凸现其光荣和荣誉，以保持其在现世和来生的社会中体面生存的意义。它使我们确信法律是导引人类追求正义、公平和有序生活的规则体系，而在世界不同场域中，尽量表现为多样的形式，但其本质是稳定持久的，处在动态的开放状态的规则系统。而作为人的权利，可以于道德、宗教和法律等社会控制手段中获得，通过对个人利益、公共利益和社会利益的彼此冲突关系调整中予以解决。
参考文献：
【1】在本文中藏族“赔命价”习惯法与日耳曼民族的“赎罪金”制度是同质性的概念，因此“赔命价”等同于“赎罪金”概念，并互用于本文全文。
【2】[法]涂尔干著汲品等译《乱伦禁忌及其起源》[M]，上海上海人民出版社，2003年，第11页。
【3】[美]摩尔根著，杨东药等译《古代社会》[M]上，北京商务印书馆，1977年，第55页。
【4】[美]摩尔根著，杨东药等译《古代社会》*（上），第58页。
【5】[法]涂尔干著，汲品等译《乱伦禁忌及其起源》，第12页。
【6】[美]伯尔曼著，贺卫方等译《法律与革命》[M]，北京中国大百科全书出版社，1993年，第63页。
【7】李仁玉《比较侵权法》[M]，北京北京大学出版社，1996年，第16页。
【8】[英]弗雷泽著，阎云祥等译魔鬼的律师》[M]，上海东方出版社，1988年，第20页。
【9】[法]涂尔干著，汲品等译《乱伦禁忌及其起源》，第50页。
【10】同上，第51一52页。
【11】[美]雷德菲尔德《西方社会的法律价值》[M]，北京中国人民公安大学出版社，1990年，第39页。转引自王学辉《从禁忌习惯到发起源运动》[M]，北京法律出版社，2000年，第72页。
【12】由嗓主编外国法制史【，北京大学出版社，年，第页。
【13】(贝奥武甫)[M]，陈才宇译，译林出版社，1999年，第34-35页。转引自高仰光:(论日耳曼法中的赔命价制度)[J],(比较法研究)2006年第3期，第16页。
【14】参见Katherine Fischer Drew, Law and Society in Early Medieval Europe: Studies in Legai History, Variorum Re-prints,London,1988,1I,p.11.
【15】[古罗马]塔西佗著，马雍等译:《日耳曼尼亚志》[M],商务印书馆，1958年，第38页。转引自高阳光:《论日耳曼法中的赔命价制度》，(比较法研究》2006年第3期，第15页。
【16】恩格斯:《家庭、私有制和国家的起源》[A],《马克思恩格斯选集》[Z]第4卷，第128页及注释118，第537页。
【17】参见[英]梅因著，高敏等译《古代法》[M](二)，九州出版社，2007年，第463页。
【18】[英]梅因著，高敏等译《古代法》（一），第29页。
【19】[美]哈罗德·伯尔曼著，贺卫方等译《法律与革命》，第64页。
【20】765年，法兰克国王矮子王平把他夺到的意大利中部部分土地送给罗马教皇，史称“王平献土”。
【21】[美]哈罗德·伯尔曼著，贺卫方等译，《法律与革命》，第64页。
【22】[美]理查德·波斯纳著，苏力译《正义/司法的经济学》，中国政法大学出版社，2002年，第198一205页。
【23】[美]理查德·波斯纳著，苏力译《正义/司法的经济学》，第198一208页。
【24】[德]马克斯·韦伯著、张乃根译《论经济与社会中的法律》，北京中国大百科全书出版社，1998年，第46页。
【25】《马克思恩格斯选集》第4卷，第136页。
【26】[法]马塞尔·莫斯著，汲品等译《礼物》【Z】，上海人民出版社，2005年，第5页。
【27】并称《吐蕃三律》。见王尧、陈践译注《敦煌吐蕃文献选》，成都四川民族出版社，1983年，第7页。
【28】萨逝政权和帕摩竹巴政权制定了同名的法典十五法，但现在仍然未能发现前者的文本，为了以示区别，将帕摩竹巴政权的法律称为《十五法典》。
【29】任乃强《西康图经》【M】，拉萨西藏古籍出版社，2000年，第317一318页。
【30】李安宅《藏族宗教史之实地研究》【M】，上海世纪出版集团，2005年，第9一10页。
【31】祝启源确厮锣—宋代藏族政权》【M】，西宁青海人民出版社，1988年，第232页。
【32】[美]哈罗德·伯尔曼著，贺卫方等译《法律与革命》，第65页。
【33】同上，第96页。
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