本文原载于《民间法》，2015年02期。本公众号转载并编辑已获得作者授权，特此说明并向作者致谢！
作者简介
周俊光，中南大学法学院博士研究生。
正 文
一、问题的提出
近年来,我国民间法研究取得丰硕成果,但仍存不足。其中,对民间法前提性问题关注的缺失是当前国内民间法研究的一大遗憾。所谓民间法研究的“前提性问题”,指的是那些在具体制度层面的民间法研究开展之前首先需要面对和回答的问题。张文显指出,当前我国大部分民间法研究都脱离了对民间法的本质考察而匆忙提出所谓“寻找国家法与民间法良性互动”的具体建议——民间法最主流的研究结论即是“国家法应当为民间法作出适度让步,民间法应当在一定程度上被国家法所吸收和认可”。但是,国家法为什么要对民间法让步?应当怎样让步?民间法如何被国家法吸收民间法应当怎样在国家法的框架内寻得实施和保障的可能?诸如此类的前提性问题并没有得到很好的回答。[1]对民间法研究前提性问题关注的缺失从根本上制约了人们对民间法的正确认识,带来的后果就是人们在并不了解民间法的基础上就匆匆提出自己所谓的建议,使得对策建议最终流于形式而不具有根本性的学术价值。这样一来,民间法这样一个被绝大多数人认为是有价值和有意义的东西让人越来越看不懂,也有越来越被怀疑的趋势。
摩天大厦的基础在于稳固的地基,对当前的民间法研究而言,其重点并不在于提供更多的具体建议,而是需要通过扎实可靠的基础研究对民间法研究的相关前提性问题做出回应。在笔者看来,“国家法为什么要对民间法作出让步”是一系列民间法前提性问题中的首要问题,只有回答好这个问题,后面的问题才可以从逻辑上得到逐一的回应。
二、理论视域下的民间法权威及其构成
自改革开放以来,我国的法治建设走的便是一条自上而下的成文法推进道路,在国家法的推进过程中,一个难以回避的问题就是国家法与民间法间的紧张关系。固然国家法在其推进过程中会取代、消弭一些民间法,但当二者冲突时,国家法往往需要对民间法作出让步,这种让步在我国少数民族地区表现尤甚。是何缘故导致国家法在实践过程需要对民间法作出让步?学界对此问题的回应大致可以概括如下:当代中国的国家法多是西方现代法治成果的舶来品,相比发轫于民间、获得社会主体普遍认同的、具有鲜活生命力的民间法而言,国家法在理念、技术上或许具有先进性,但假如其完全不顾及特定地方、民族长期以来自发形成的民间法而一意孤行,国家法与其所欲调整的对象之间就会出现偏差,这种选择性的偏差造成了国家法对民间法的事实性压制,必然会导致国家法遭到来自于民间法的强烈抵制。由此,必须强调国家法对民间法的尊重与让步,实现国家法与民间法在实践层面的良性互动,以期更好地推进我国的法治建设。这种观点指出了民间法相对于国家法而言的平等、独立地位,进而强调国家法对民间法的尊重和让步,是值得肯定的,但遗憾的是其并未更深层次地解释民间法为什么能够达致相对于国家法而言平等、独立地位的原因。也即,这种观点仅仅做到了“知其然”而没有做到“知其所以然”,并未真正回答“国家法为什么要对民间法让步”的问题。
(一)民间法权威内涵
从理论层面来说,国家法对民间法让步的原因是多方面、多层次的,如民间法自身的权威性、民间法处理纠纷的社会组织和民间法处理纠纷的社会效果等均是国家法需要对民间法作出让步之原因的诸多方面:民间法本身必须具备一定的权威,否则难以得到人们的认可和服从;选择适用民间法的社会组织本身就构成对社会力量、对国家力量的抗衡与制约;而运用民间法对纠纷进行处理必须获得良好的社会效果,否则民间法将失去其赖以生存的土壤。在这些多方面、多层次的原因构成中,民间法自身的权威性可以说是其中最重要的因素。从权威构成的角度来看,无论是社会组织抑或社会效果方面的原因,本质上都可以理解为民间法权威性要素的重要组成部分,因此,本文将着重从民间法的权威性方面探究“国家法为什么要对民间法让步”。
从本质上来说,法律属于行为规范的范畴。正是人类对秩序的需求才使各种各样的行为规范得以产生。人生而享有权利,但人与人之间的权利冲突导致了“每一个人对每个人的战争”状态,因而需要通过特定的行为规范来构建彼此间的关系秩序。[2]在人类社会的发展历程中,形成了多种多样的行为规范类型,包括道德规范、宗教规范、法律规范等等,法律规范不过是整体意义上的社会行为规范中的一种。法律是形成秩序的社会规范,但并非所有的社会规范都是法律。社会还存在着其他类型的行为规范,如伦理、习俗、宗教、礼仪和礼节等。法律规范有自己的特性,包括:(1)从调整事项上看,法律规范调整较为重要的、具有根本意义的事项。(2)从表达形式来看,法律规范经常明确地用清晰、确定的语词表达。(3)从团体成员的情感来看,法律规范所特有的一种情感是“必然之见”,即人们把特定规范认定为法律。[3]正是这些特征将法律规范同其他类型的行为规范区别开来。
所有的行为规范都为同一个目标——秩序服务,因而在适用上不存在高低优劣之分。之所以会出现不同类型的行为规范适用效力大小的区别,其主要原因在于不同种类的行为规范之于特定的人们而言具有各不相同的权威性——对特定的人们而言,具备较强权威性的行为规范在适用上也必然具有优先性。所谓权威,指的是特定的权力对社会关系主体的支配性。权威往往被认为是一种基于权力意志所形成的服从和支配关系。乔克裕、高其才指出,权威实际上指的是人类社会实践过程中形成的具有威望、要求信从和起支配作用的力量与决定性影响。[4]需要说明的是,权威并不单指人格化权威,非人格化的权威,如道德权威、宗教权威等,同样是一种事实的存在,属于权威的范畴。
伯尔曼指出,法律与宗教共同拥有仪式、传统、权威和普遍性四要素。[5]为了使相对稳定的法律适应不断变化的社会需要,人们需要为法律寻找各种各样的权威来源。自然法论者认为法律权威来源于“事物”或者“人”的本质(即理性),实证法论者则将法律权威的来源归结于“主权者”或者“国家”的命令。在笔者看来,人们服从法律规范的原因无外乎两方面:一是法律规范的内容本身具有合理性;二是法律规范背后的强制力,即法律规范的权威来源于法律规范内容本身的合理性及其背后的强制力(即公共权力),法律规范因其权威而获得人们的认可与服从。
在人类历史的发展进程中——特别是自民族国家兴起以来,法律规范逐渐获得了较之于其他行为规范而言更强的权威性,因而成为人类调整社会秩序的主要依据,但法律规范的权威并不是绝对的,其权威在实践过程中经常会遭遇来自外部与内部的双重冲击。所谓外部冲击,指的是其他类型行为规范权威在实践过程中对法律规范权威的冲击,即行为规范间的权威冲突;所谓内部冲击,指的是同属法律规范范畴的民间法规范权威在实践过程中对国家法规范权威的冲击,即法律规范权威内部的冲突。如前述,在人类社会的发展历程中,出现了各种各样的行为规范体系,如道德规范、宗教规范、伦理规范、法律规范等,与之相适应的,同样产生了各类型的权威形式,包括道德权威、宗教权威、伦理权威、法律权威等。这些权威与人类历史发展的不同阶段相适应,具有历史合理性。对特定时期、特定地方的人们而言,道德规范、宗教规范和伦理规范等往往具有比法律规范更强的权威性。而就法律规范的内涵而言,法律规范并不仅指国家法规范,民间法规范同样属于法律规范的范畴,二者共同构成完整意义上的法律规范。相比国家法规范,民间法规范的内涵更丰富,发展历史更长,也更容易为人们所接受和认同。即便国家法规范由公权力其保证实施,但对特定时期、特定地方的人们而言,民间法规范往往拥有比国家法规范更强的权威。当民间法权威大于国家法权威之时,优先考虑适用民间法便是再正常不过的选择。也正是在这个时候,为了保证人与人之间交往秩序的稳定性,国家法需要让步于民间法。就传统中国社会而言,以宗族法、行会法和民族习惯法为主要形式存在的民间法规范在调整主体间交往行为、稳定社会秩序方面始终发挥着重要作用。在民间法的调整领域,国家法不仅不能介人,相反还需要对民间法表示认可和尊重。时至今日,国家法在面对民间法时,往往还需做出让步。何以如此?一个很重要的原因就在于民间法、特别是传统时期的民间法,具备与国家法相当、甚至超越于国家法的权威,因而国家法不得不对其表达出足够的尊重,乃至于做出必要的让步。
权威是民间法拥有相对于国家法平等、独立地位原因的重要方面,也是我们探寻“国家法为什么要对民间法让步”问题的关键。王亚明认为,分析权威的生成要素及其相互关系,对构建多元共生的纠纷解决机制具有理论和实践意义。[6]杨清望指出,对权威概念的理解通常包括两种不同的逻辑进路:一是用权威来指称某种具体的权威形态;二是用权威来指称某种具体的权威形态何以具有权威。[7]后一种逻辑进路实际上就是在考察某种具体权威形态的来源与构成。由此,从民间法权威构成的角度开展更进一步的考察思考与研究,是以民间法权威回应“国家法为什么要对民间法让步”问题的必然逻辑进路。
谢晖指出,民间法研究必须根植于具体的制度之中才有意义。[8]因此,考察民间法的?权威构成,必须具体考察那些具有典型意义的民间法制度,即现代意义上的非诉讼纠纷解决机制。民间法并不是简单的习惯法或地方法规范文本,而是一整套由纠纷争议双方、调解者/裁判者以及特定规则所构成的纠纷处理活动的全过程。考察现实存在的非诉讼纠纷解决机制,并从中提炼制度自身的规范性,方能对民间法的权威构成问题作出有力的回应。
遵循以上思路,笔者将尝试从逻辑层面说明民间法的权威构成,并通过考察某一特定民间法类型的权威构成,以期从理论和实证两方面共同论证民间法的权威构成。在接下来的研究中,笔者将选择云南省普洱市景谷傣族彝族自治县(以下简称景谷)的傣族村寨作为考察对象,原因有二:其一,云南景谷作为传统的少数民族聚居区,傣族人民在此生活已有数百年历史,傣族所特有的文化风俗得到了较好的保留与传承,[9]对当地傣族群众而言,傣族民间法拥有和国家法相等、甚至于超越国家法的权威性,因而其具备考察研究的价值性;其二,笔者本人即为傣族,加之作为景谷本地人,在语言沟通方面与当地人不存在隔阂,因而具备对其进行考察研究的现实性。综上,笔者选择景谷傣族村寨的纠纷解决活动作为研究对象,展开其民间法权威构成研究。
(二)民间法权威性构成
杨清望指出,权威的本质是特定的权力对社会关系主体的支配性,这种支配关系的正当性直接来源于社会主体的承认和服从。[10]基于此,笔者认为,探讨某种行为规范体系的权威构成,首先涉及主体对规范本身的心理认同,即主体必须发自内心地认同规范的理念、价值和要求,这是规范权威构成的主观方面;其次涉及主体对规范的行为服从,即主体不仅需要从内心认可行为规范,还要通过与规范要求相一致的外在的身体活动来表达其对规范的认同和服从,这是规范权威构成的客观方面;最后,规范的权威构成还涉及规范内容本身的合理性问题,即行为规范本身应当符合一定的正义、公平理念,并在实践中具备相应的可操作性,否则主体将不可能达致对行为规范的心理认同和行为服从,这可以看作主体与规范之间的关系范畴。总之,探讨行为规范的权威性,应当从社会主体与行为规范之间的关系范畴入手,结合社会主体对行为规范的主观方面和客观方面,三者共同构成社会行为规范体系的权威性内容,对民间法权威构成的研究,也应遵循这一逻辑进路。
米尔格拉姆指出,人都有一种服从权威的倾向,对权威的服从是人类社会生活的基本组成部分,没有对可接受权威的服从,社会结构就会趋向瓦解。[11]因此,在纠纷双方无法凭借自身力量通过协商或调解的方法处理纠纷时,将纠纷诉诸一个更高的权威是人类面对纠纷处理困境时的通常做法,从古代社会的衙门听审到现代的法院诉讼莫不如此。当傣族村寨的寨民遭遇纠纷,又难以通过彼此间的协商或调解活动予以化解时,最为便利的办法就是通过寨老的调解或裁判来处理纠纷。傣民既有尊老敬老的传统,也有尊重文化人的习俗,因此惯于将难以处理的纠纷交于寨内有文化的老人家请求获得处理。村寨的老人家在面对纠纷时,需要听取纠纷双方的争议主张,对纠纷事实予以考察,最终对纠纷进行处理,这一系列的活动按特定的顺序走下来,就形成一套完整的步骤流程,这套步骤在使用过程中不断得到改进和优化,久而久之就形成了一套固定的程序模式。笔者将由特定的老人根据特定的规则,按照特定的程序对村寨纠纷进行处理的活动定义为傣族的非诉讼纠纷解决机制。
在对景谷县当地傣族村寨纠纷解决活动的观察中笔者发现,作为纠纷裁判主体的学理探讨“寨老”在村寨的纠纷处理活动中发挥着重要的作用:其一,寨老在纠纷处理的程序进行?方面发挥着重要的主导性作用,即村寨的纠纷解决活动中,步骤的进行由寨老掌控,寨老推动纠纷解决活动中各个环节的递进;其二,寨老针对纠纷作出的处理决定在村寨具有很高效力,即便纠纷双方对决议有所不满,也必须接受和履行决议。“寨老的话要听”是当地俸族寨民在谈论村寨纠纷处理时反复提及的一句话。在笔者看来,这句话背后所蕴含的,既是就当地傣族村寨寨民而言一种被普遍接受和认可的观念,同时也是傣族村寨非诉讼纠纷解决机制的核心特征一即以寨老为核心的纠纷处理活动。寨老在傣族村寨的纠纷解决活动中始终发挥着重要作用:寨老推动村寨纠纷解决活动的具体进程,寨老负责对村寨纠纷作出最终的裁断,并以“寨老的话要听”的观念推动裁断的执行。基于此,笔者遂以寨老为切人点对傣族村寨的非诉讼纠纷解决机制展开具体研究,从“寨老”的角度对傣族民间法的权威构成进行探析。
“寨老”是景谷县傣民对拥有处理村寨纠纷权威的老人家的尊称,傣民将这些老人家称为“碧竜桃”,词中内含“尊敬”之意,以表达傣民对这些老人家在纠纷处理活动中权威的认可。根据争议内容和争议诉求的不同,寨老往往需要运用不同的方法对纠纷予以处理。傣族村寨常见的纠纷类型包括:(1)当发生普通的矛盾纠纷之后,纠纷争议双方请寨老来调解纠纷,或者进行评理、裁判活动,这时候寨老或者运用调解的办法,或者运用裁判的方法对纠纷进行处理。(2)当发生严重的矛盾纠纷,导致纠纷争议双方仇恨较深,难以直接进行协商时,请寨老作为调解人在纠纷争议双方之间传递信息或意见,这时候寨老主要运用调解的办法对纠纷进行处理。(3)当发生纠纷冲突,纠纷争议一方明显理亏,也愿意进行赔偿时,请寨老站出来为自己的赔偿做见证或者做担保,这时候寨老主要通过作证、担保的方式对纠纷进行处理。(4)当纠纷涉及村寨整体利益或公共事务时,请寨老对纠纷进行裁判,这时候寨老主要运用裁判的方法对纠纷进行处理。以上各类型的纠纷解决活动都需要在寨老的主导下进行,因此傣族村寨的非诉讼纠纷解决机制又可称之为寨老纠纷解决机制。
从主体(即寨老)的角度对傣族民间法的权威构成进行考察,是笔者研究傣族民间法权威构成的基本逻辑进路。从主体的角度来看,寨老纠纷解决机制的权威构成主要包括以下三方面内容:
一是寨老的认定标准。一个村寨可能有很多上了年纪的老人,但并不是所有的老都可以成为寨老,拥有处理寨内纠纷事务的权力。虽没有明文规定,但寨老自有一套任职标准,老人需符合相关标准才可成为新的寨老。新寨老的产生需要原有寨老的推荐和同意,并得到全寨村民的认可。新“寨老”从全寨村民的内心认可中获得处理村寨纠纷事的权威地位,这种寨民对寨老处理村寨纠纷权威的内心认可可以看作是傣族民间法权威构成的主观方面。
二是寨老处理纠纷的程序机制。司法活动需要按照特定的司法程序进行,傣族村寨内的纠纷解决活动同样需要按照特定的流程进行。司法程序的强制性和正式性特点使民间法的权威研究得司法程序的功能可以充分发挥。在村寨纠纷处理活动中,寨老会要求纠纷争议者服从纠纷处理活动的相关程序,通过程序保证纠纷处理活动得以顺畅进行,并通过程序来平抑两造对抗性倾向、加强司法裁判的可执行力。这种寨民对纠纷处理程序的行为服从可以看作是傣族民间法权威构成的客观方面。
三是寨老对于纠纷处理适用规则的选择。寨老对村寨纠纷的处理需要根据特定的规则作出,规则自身的权威是傣族民间法权威构成中的重要组成部分。寨老必须审慎选择村寨纠纷处理活动的适用规则,以免纠纷处理活动的最终处理意见得不到他人的认可和执行。假如寨老错误地选择了适用规则,那么即便寨老个人再有权威,纠纷解决活动的程序得到再完美的执行,寨民也很难接受纠纷处理活动的最终处理意见。一般来说,只有那些内容本身具有合理性、已在长期的生产生活实践中为人们所认同,愿将其作为行为准则,愿受其约束的规则,才可以作为村寨纠纷的适用规则,这可以看作是傣族民间法权威构成中主体与规范间的关系范畴。综上,寨老的任职标准、寨老处理村寨纠纷的程序和寨老对纠纷处理适用规则的选择三者共同构成完整意义上的傣族民间法权威。对当地俸民而言,傣族民间法的权威要大于国家法的权威,因而具备优先适用的效力,出于对社会秩序稳定性的要求,国家法需要对傣族民间法作出让步。
三、傣族民间法权威及其构成
如前述,权威是国家法需要对民间法作出让步的重要原因。作为行为规范的国家法与民间法在适用上并无优劣之分,对特定时期、特定地点的人们而言,当民间法规范拥有相较于国家法规范更强的权威之时,优先适用民间法规范便是再自然不过的选择。在这种情况下,出于对秩序目标的追求,国家法需要对民间法做出让步。从权威构成的角度来说,民间法权威首先涉及主体对民间法规范的心理认同;其次涉及主体对民间法规范的行为服从;最后还涉及主体与民间法的关系范畴。沿这一逻辑进路从寨老的角度对傣族非诉讼纠纷解决机制展开考察可以发现,傣族民间法的权威构成包括寨老的认定标老处理纠纷的程序以及寨老处理纠纷的根据三方面内容。
(一)寨老的任职标准
在法治社会,法官享有极高的社会地位。就法律权威而言,法官的专业素养构成其重要组成部分一法律要求法官具备卓越的法学素养:法官必须谙熟人情事理,并受过专业的法学训练。正是出于对法官专业素养的认可,使人们不断增强对法律权威的内心认同。在傣族的非诉讼纠纷解决机制中,作为裁判主体的寨老同样享有在村寨纠纷处理活动中的绝对权威,而其享有的权威中有很大一部分来自于寨民对寨老个人素质的内心认同。寨老在傣语中称为“碧竜桃”,意为“老人家”,带有尊重的意味。[1]在景谷县,每个傣族村寨会有寨老数人,负责村寨的纠纷处理。一个村寨可能会有十数位老人,但并非每一位老人都可以成为寨老。寨老必须由具备特定素质的老人担任。这些素质可以用寨老的任职标准一词予以概括。符合寨老任职标准的老人从全寨村民的内心认同中获得处理村寨纠纷事务的权威地位。寨老的任职标准可以看作是傣族民间法权威构成的主观方面,主要包括以下三方面内容:
1.个人品德与社会评价在讨论一位老人是否有资格担任寨老时,首先需要关注的是老人的个人品德和社会评价——寨老必须拥有良好的个人品德,并享有良好的社会评价。寨老的权威源于寨民对寨老任职标准的认可,寨老自身的权威构成寨老纠纷解决机制权威中的重要部分。人都有对具备髙尚道德者的认同心理,这种来自他人的内心认同有利于形成高尚道德者自身的权威。想要获得寨民的认可,寨老本人必须具备良好的个人品德,并且在村寨内享有良好的社会声誉。只有德高望重的老人,才能成为他人的表率,才能够达致他人对其身份(职务)的认可,形成并巩固其自身以及寨老纠纷解决机制的权威。
2.经验对纠纷的处理需要充足的经验,所谓定分止争,本质上是一种对主体间利益进行分配或再分配的活动,裁判者必须谙熟纠纷双方的利益诉求,并在此基础上对利益进行精确地分配,否则极易引发纠纷双方新的不满。这种工作,往往只有老人才能很好地胜任。为何西方的法官大多是白发苍苍,而年岁尚轻的法官也需要头戴假发才能出庭?其原因正在于此。一般来说,只有历经足够岁月洗礼的老人才能拥有足够的人生阅历和处世智慧,才能拥有足够的权威和能力对他人的利益纠纷进行处理,这是人类在长期的生产生活实践中总结出的普遍规律,而傣民同样秉持此种观点。因此,寨老只能由上了年纪的人来担任,并且这个人还需拥有足够的见识和智慧,对村寨日常的人、事、物非常熟悉。在俸民看来,只有满足这样的经验标准的老人才能成为村寨纠纷处理活动的合格裁判者。
3.出家经历刀伟指出,佛教是支配傣族人民日常生活模式的一股巨大力量。[12]须有年老为僧的出家经历是寨老任职标准中较有民族特色的一点。在景谷县,傣族男子的出家一般包括两类:青少年时期的出家和老年时期的出家。[12]从增强寨老权威的角度来看,选择有过老年时期出家经历的老人担任寨老,一方面可以借助宗教信仰的力量来强化寨老个人的权威,从而增强整个寨老纠纷解决机制本身的权威性;另一方面,由于处理纠纷的活动通常是很烦琐、也是很容易得罪人的,因此如果老人自己不具备一定的经济能力、在自己家里话语权不强的话,一则很有可能老人的家人不支持其任职寨老,二则老人在纠纷处理活动中也很容易遭到当事人“自己家都管不好还来管”的质疑,即寨老本身的权威会受到质疑。为了把这种不必要的风险降到最低,对老人家庭状况的关注就显得非常有必要。拥有年老为僧的出家经历在很大程度上可以说明老人的家庭和睦幸福,老人在家里拥有很强的话语权——按寨老的话说就是:“高低年长的,如果说自己家都招呼不好,哪里还会有闲情去当和尚!”
(二)寨老处理纠纷的程序
“无规矩不成方圆”,司法活动需要在特定的程序中进行。季卫东指出,程序对于司法活动而言具有重要意义,程序功能的发挥与否直接关系到司法活动的最终成败。欲使程序的功能得到充分发挥,必须保证程序得到良好的执行。司法程序以强制性和正式性为主要特征,从心理学的角度来说,正是对司法程序的强制性的行为服从,使得两造在司法活动的过程中逐渐形成或加强对司法的敬畏感,这种敬畏感会增强两造对法律权威的认同,而两造对法律权威的认同反过来又会进一步提升其对司法程序的行为服从,使司法程序的功能,如平抑两造的对抗性倾向、强化司法裁判的执行力等,得到更为充分的发挥。由此,我们可以看到程序之于司法活动的重要功能,也可以看到程序之于法律权威的重要意义。
如前述,就法律权威而言,程序具有重要的意义,司法程序本身即构成法律权威的重要组成部分。不仅司法需要通过程序来维护其权威,非诉讼纠纷解决机制同样需要通过程序来维护其权威。就傣族民间法的权威而言,程序同样具有重要意义,寨老处理纠纷的程序本身即构成傣族民间法权威的重要组成部分。寨老在处理村寨纠纷时,往往需要通过寨民对相关程序的行为服从来保证寨老纠纷解决机制的权威性,保证纠纷处理活动的顺利进行,这可以看作是傣族民间法权威构成的客观方面。
根据寨老处理纠纷活动的一般流程,笔者将寨老处理纠纷的程序划分为“嘿事情”。“宁哲懂”“梅开来劝”以及“京哩好”四部分内容。需要说明的是,这一程序主要适用于寨民私人之间的纠纷处理活动,涉及村寨公共事务的纠纷处理往往是直接性的裁判,因而对这一流程有所删减,通常仅有“宁哲懂”以及“梅开来劝”两部分。这种简化模式是寨老处理纠纷程序中的一种特殊形态。
1.寨老处理纠纷程序之一:“嘿事情”
寨老处理村寨纠纷,通常都在村寨内的公共活动场所——“瓦”处进行。“瓦”一指代村寨内一块较为平坦的公共土地,建有供寨民休息之用的凉亭和座椅。在寨老处理纠纷的活动开始前,需要由纠纷双方协商完成相应的准备工作,如准备桌椅、茶水等。纠纷处理的具体时间,或由寨老提议、纠纷双方认可,或由纠纷双方商定后告知寨老即可。
所谓“嘿事情”,是傣语“听清楚事情”的音译。这是寨老处理纠纷活动的初始环节。在这一环节,寨老的任务是听取纠纷争议双方的事实陈述以及主张诉求。在此环节中,由于纠纷双方通常对纠纷事实持不同看法,加之成见较深,因此彼此间的对抗情绪很强,寨老需要控制好双方的情绪,否则纠纷处理活动很容易失控。
2.寨老处理纠纷程序之二:“宁哲懂’’
完成纠纷争议双方对争议事实的陈述后,程序即进人下一环节,即“宁哲懂”。“宁哲懂”意为“查清楚事情”,即查清楚争议事实的“真相”。通常,在纠纷争议双方完成各自的事实陈述和主张诉求之后,寨老会给自己倒一杯热茶,表明程序即将开始。在“宁哲懂”环节,寨老主要通过询问的方法来查清事实,纠纷争议双方会根据寨老的询问对事实进行说明,并就自认为重要的部分进行更进一步的解释。直至达到争议双方都对纠纷事实没有疑问的时候,该环节即告完成。
3.寨老处理纠纷程序之三:“梅开来劝”
当寨老对争议事实的“真相”作出内心确信的同时,通常也就形成了关于纠纷的处理意见。寨老通常不会对纠纷的处理有太多为难,调解方案或者裁判意见是很容易得出的。按寨老的话说就是:“活了一辈子,什么事怎么办,瞟一眼就晓得了。”在完成对争议事实的确定后,寨老会喝掉之前倒好的茶水,表示“宁哲懂”环节的结束,即将进人下一环节——“梅开来劝”,“梅开来劝”需要寨老大费口舌,因此得提前润润口,之前倒茶的意义也正在于此。“梅开来劝”意为“各自劝说”,即通过调解或仲裁的方式对已不存在事实争议的纠纷进行处理。
“梅开来劝”是寨老处理村寨纠纷的核心环节,在这一环节,寨老需要对纠纷争议作出处理——通常采用调解或者裁判的方法。村寨纠纷一般分为私人纠纷与公共纠纷两类。私人纠纷指寨民之间就日常的经济往来、轻微人身损害等产生的纠纷类型。公共纠纷则指纠纷内容涉及村寨公共事务的纠纷类型。对于私人纠纷,寨老主要运用调解的方法对纠纷进行处理,而对于一些涉及村寨公共事务的纠纷,寨老们则主要使用裁判的方法进行处理。
4.寨老处理纠纷程序之四:“京哩好”
“京哩好”是寨老处理纠纷程序的最后流程,主要在私人纠纷的类型中适用。“京哩好”意为“吃顿好饭”,即在纠纷处理完毕后,由纠纷争议中的某一方(通常是理亏一方)做东,请纠纷处理活动的其他参与者一起吃一顿饭,这是寨老纠纷处理程序中较有特色的一部分。“京哩好”是从前流传下来的习俗,原因在笔者看来主要有二:一是对寨老表示感谢,同时修复因纠纷争议而受损的村民关系;二是借助吃饭时缓和的气氛对纠纷处理结果进行再次确认或部分修改,以期增强该处理结果的可执行性。
(三)寨老对于纠纷处理适用规则的选择
如前述,寨老作为村寨纠纷处理活动的参与者,其承担的是一个裁判者的职责,寨老必须对纠纷作出处理——要么进行调解,要么作出裁判。无论调解或裁判,寨老都需要根据特定的纠纷解决规则作出,以期让纠纷双方以及全体村寨村民“服气”。寨老对纠纷处理适用规则的选择,本质上是一个通过规则背后的理性为调解方案或裁判理由提供权威性支撑的活动。假如规则本身不足以为其提供足够的理性支持,寨民必定难认同寨老的调解方案或裁判意见。为保证纠纷最终处理结果的可接受性和可执行性,寨老必须选择那些最为恰当的适用规则。所谓“最为恰当的适用规则”,即指那些规范内容本身具有合理性、已在长期的生产生活实践中为广大主体所认同、愿将其作为行为准则、愿受其约束的规则类型——倘若此地的寨老非要用他地的规则来处理纠纷,那么此地的寨民对纠纷处理结果的接受程度必然是要大打折扣的。寨老对纠纷处理适用规则的恰当选择,这可以看作是傣族民间法权威构成中主体与规范间的关系范畴。
在探讨寨老处理纠纷中的规范选择之前,需要对寨老对国家法规范的选择,即民间法与国家法的互动问题进行一个说明。毋庸讳言,即便是“山高皇帝远”的傣族村寨,寨老亦会在特定的纠纷中选择特定的国家法规范作为其适用规则。虽然对民间法与国家法之间对立关系的强调是本文论述的重点,但就整体意义上的民间法研究而言,对二者关系探讨的最终落脚点必然是民间法与国家法在互认基础之上的分工协作与良性互动。如果国家一味排斥民间法,那么国家法终将因对“地方性知识”的忽略而成为无本之木,无根之萍,而假如民间法一味排斥国家法,那么民间法也终将因抱残守缺而成为历史的尘埃。寨老在处理村寨纠纷时对国家法规范的选择和适用是一个颇为有趣的话题,他们或是直接运用国家法规范对村寨纠纷作出处理,或是根据国家法规范“创设”新的村寨规范,甚至于还会利用国家法规范实现同其他村寨、甚至于政府之间的利益博弈。这些都是极为有趣的民间法与国家法的互动素材,由于本文论述重点和篇幅所限,故难以在本文中对此展开深人的探讨。当然,于此强调的是,在云南傣族村寨纠纷处理的规则适用中,存在对国家法规范的借鉴和运用。
除去国家法规范之外,寨老在村寨纠纷处理中适用的规则主要包括以下两类:
1.地方情理
所谓地方情理,即指那些通行于特定地方、为特定人群所接受和认可的价值观念和行为准则。纠纷通常源于人对利益的追求。资源的稀缺性决定了人们在追逐利益时有很大可能引发纠纷。追逐利益是人与生俱来的本能,常常使主体忘掉其所应秉持的价值标准和行为准则,投人到一时的逐利行为中去,这个时候,就需要通过“情理”来纠正主体的错误观念和错误行为。在纠纷解决活动中,无论是采取诉讼方式或非诉讼方式,裁判主体——法官、调解人、仲裁人,往往都会选择“情理”作为纠纷处理活动的适用规则。滋贺秀三指出,人情、事理和国家的实在法一起,构成了中国传统社会民事审判中的“法源”——情理作为一种“中国式正义的衡平感觉”,往往起到一种对实在法的支撑作用,法官在司法活动中常常是根据情理来处理民事纠纷的。[14]
寨老在处理村寨纠纷时,经常会选择“地方情理”作为相应的适用规则,借助“情理”的力量来支持特定的调解方案或者裁判决定,从而增强纠纷处理结果的可接受性和可执行性。在傣族村寨,“地方情理”往往以民谚的形式保留下来,是寨老在处理纠纷时最常见的适用规则。傣族民谚通常朗朗上口,方便记忆,以简单通俗的话语表达广大傣民普遍认同的价值观念和行为准则,如“碧桃哦涅活,暖吗嘿”(傣语,意为“祖宗立规矩,儿孙来遵从”)、“恩哩就难嘿,恩毛哩就哩嘿”(傣语,意为“好事难做,坏事易成”)、“前茅酿将将重要,功将将最哩欧喊”(傣语,意为“一坨金子也比不上一家人和睦安康”)等。
2.傣族习惯法
周赞指出,习惯不同于习惯法,并不是所有的习惯都能成为习惯法,[15]只有那些内含规范性因素的习惯才可能成为习惯法。傣族在长期的生产生活实践中形成了富有地方特色的民族习惯,这些习惯中部分含有规范性因素,因而构成傣族的民族习惯法。傣族习惯法涉及傣族人民日常生活的方方面面,在古代往往被当地土司或流官以成文法的形式固定下来,流传甚广。现今整理出来的傣族习惯法规范文本包括:《孟连傣族封建习惯法》《孟连宣抚司法规》以及《西双版纳傣族封建法规》《西双版纳傣族社会民刑法规》等。这些法律文件虽已废弃不用,但世代的积累使傣民对于傣族习惯法仍有较强的认同心理。寨老在处理村寨纠纷时,亦经常选择傣族习惯法作为特定纠纷的适用规则,以期增强调解方案或裁判决定的合理性和可接受度。
与地方情理相类似,现今的傣族习惯法也多以民谙的形式流传在各个傣族村寨。傣族习惯法多适用于处理民事类纠纷,典型的傣族习惯法民谚如:“办货列本嘿罗拉赔,拦啊货列本拉坐牢”(傣语,意为“损坏别人东西要赔偿,偷别人东西要坐牢”,相关法律规定可见《孟连傣族封建习惯法》文本),“拦给多呢,还双多;拦好散桶呢,还双桶”(傣语,意为“偷人一只鸡,还人两只鸡;偷人一袋米,还人两袋米”,是傣族村寨处理财产侵权和偷盗事件的一般规则,即损坏他人财产或者盗窃他人财物的,要双倍返还财物,当然,有关偷盗的,还涉及相关的刑事处罚,于此不赘)。
四、结语
诸如“国家法为什么要对民间法让步”此类的前提性问题是民间法研究具体展开之前必须予以回应的。从维护社会秩序的角度来说,国家法以及民间法,二者在适用上并无优劣之分,国家法或民间法自身的权威大小是决定是否二者优先适用顺序的重要原因。对作为社会主体的个人而言,当民间法拥有比国家法更髙的权威时,适用民间法便是再正常不过的选择。民间法的权威构成涉及主体对民间法的心理认同(主观方面)、主体对民间法的行为服从(客观方面)以及主体与民间法之间的关系范畴三方面内容。笔者以上述观点为基础,以作为傣族村寨纠纷解决裁判主体的寨老为切人点,对傣族民间法以及傣族民间法的权威构成展开具体研究,指出傣族民间法权威构成包括三方面内容:寨老的任职标准、寨老处理纠纷的程序以及寨老处理纠纷的适用规则。至于笔者的这些观点是否正确,则还需学界同人多多批评指正。
参考文献：
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[15]周资:《论习惯和习惯法》,载谢晖、陈金钊:《民间法》第3卷,山东人民出版社2004年版
本期编辑：叶思维
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