清华大学法学院教授高其才在2016年第4期《法学杂志》撰文指出:编纂民法典是一项十分复杂的工作,从尊重生活、承续传统出发需要处理好民法典与民事习惯的关系。我国现有宪法、法律(狭义)、行政法规、地方性法规、部门规章、地方政府规章都对民事习惯有具体规范或概括规范,涉及物权习惯、商事习惯、婚姻家庭习惯、继承习惯、丧葬习惯等民事习惯。但现有法律规定没有明确将习惯规定为一般法源,规定的内容较具体而不能涵盖全部民事行为,需要在民法典编纂时予以认真对待、恰当处理。
编撰民法典时,应通过以下方式对待和处理民事习惯:1.吸纳转化。在具体详尽调查的基础上对订婚等民事习惯应该予以吸纳,汲取习惯的合理内容,将民事习惯具体转述为法律规范。2.法源认可。将习惯规定为抽象法源,确立其基本地位,即在总则中对民事习惯的效力作一般性规定,规定在法律无明文规定时法官可援引民事习惯。3.适用认可。民法典编撰时,如可能有与法律规范不同的习惯并可能适用时,在分则中可规定民事习惯优于法律适用。
通过这三种对待民事习惯的方式,民法典编纂将较好地体现尊重生活、承续传统的观念,使民法典与我国的社会发展阶段相一致,符合社会、历史、文化特质,满足民众的法需要,推进社会发展。
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