舒秀琴 ：民事习惯和民法典的良性互动

一、习惯和习惯法

习惯这一概念具有多义性特征，在社会学领域，习惯通常是指“没有任何强制力，至少没有任何外界表示同意与否直接反映的情况下作出的行为。”[1][2]这种意义上习惯包含个体性和群体性等方面。法学界对于习惯的理解比较趋于一致。“习惯是指一定范围、一定地域的人们长期形成的为多数人认可并遵守的行为规范。”[2][3] “所谓习惯，是指多数人对同一事项，经过长时间，反复而为同一行为。因此，习惯是一种事实上的惯例。其通行于全国者，谓之一般习惯。通行于一地方者，谓之地方习惯。至一般人所信行者，谓之普通习惯。适用于特种身份或职业及地位者，谓之特别习惯。”[3][4]从规范意义而言，习惯乃是为不同阶级或者各种群体所普遍遵守的行为模式。

对于习惯法的理解，仁者见仁智者见智。德国学者认为这二者大有区别，即：（l）一为事实，一为法律；（2）一为社会所通行，一为国家所承认；（3）一则须当事人自己援用，一则审判官有适用之义务。[4][5]而法国学者在承认具有区别的同时也指出，在今天，由于相对于法律和判例而言，习惯法的自主性程度非常微弱，因而习惯与习惯法的区分有减弱的趋势。[5][6]傅文楷先生认为，习惯法以法律共同体中的长期实践（“习惯”）为前提，“习惯为法律之渊源，习惯法则非法律之渊源而为法律之本体矣。”[6][7]我国还有学者认为，在人类法制史的不成文法时代，习惯法与习惯并无区别，但到了成文法时代，这两者就开始分野，现代习惯法是指源于习惯的法律，为成文法，之所以仍称为习惯法，主要是表明其历史渊源。[7][8]

笔者以为对语词的理解应结合写作目的在具体的语境下进行。本文主要探讨的是民事习惯（法）与民法典之关系，而根据法理学对成文法（制定法）的普遍理解，制定法指有立法权或立法性职权的国家机关制定或认可的以规范化的成文形式出现的规范性法律文件。[8][9]所以无论是立法机关自上而下的制定，还是对业已形成的某种习惯加以认可，两者最终的结果均构成制定法，所以没有必要如上文有些学者的理解，在习惯和制定法之间另辟习惯法这一中间概念。[9][10]所以在现代法治国家的语境下，在讨论民法典与民事习惯的关系时，不论是“习惯”还是“习惯法”，其所指称的对象是同一的，即未予法典化的不成文规则。本文中的习惯在此基础上更限缩在国内，即排除国际语境下的国际惯例等。

二、民事习惯和民法典的实然状态

笔者查阅了相关的民事条文，首先得到的一个一般印象是，在这些制定法中，那些最具有法律意义的习惯往往涉及中国少数民族或外国人的习惯，并往往是风俗习惯连用。其次，习惯一般主要集中于如下几个领域：

（一）物权法

在物权法领域，由于我国物权法刚刚出台，之前关于物权的含义、种类、基本原则，物权的取得，变动及其效力规则等极不明确和完备，但现实生活又无可避免地需要调整，因而存在大量的物权民事习惯。在物权种类方面有土地承包经营权、商铺永租权、出租车经营权、法人收费权以及各种行业经营权等等。[10][11]在物权的取得与变动规则方面存在先占、农村房屋交付转移等等。《物权法》则在第85条和第116条明确了习惯的法源地位。《物权法》第85条规定：“法律、法规对处理相邻关系有规定的，依照其规定；法律、法规没有规定的，可以按照当地习惯。”第116条第2款：“法定孳息，当事人有约定的，按照约定取得；没有约定或者约定不明确的，按照交易习惯取得。”

（二）合同法

合同法尊崇的是意思自治，合同法的条文更多的为任意法，所以条文的适用一般是在穷尽当事人约定以及习惯之后，得以适用，所以在合同法中习惯一词往往是与交易习惯形影不离，如《合同法》第22条：“承诺应当以通知的方式作出，但根据交易习惯或者要约表明可以通过行为作出承诺的除外。”第26条：“承诺通知到达要约人时生效。承诺不需要通知的，根据交易习惯或者要约的要求作出承诺的行为时生效。”第60条第2款：“当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。”第61条：“合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。”第92条：“合同的权利义务终止后，当事人应当遵循诚实信用原则，根据交易习惯履行通知、协助、保密等义务。”

（三）婚姻家庭继承法

在婚姻继承法领域，存在着订婚，分家析产以及赡养老人等民事习惯。如1950年《婚姻法》第5条第1款规定：“为直系血亲，或为同胞的兄弟姊妹和同父异母或同母异父的兄弟姊妹者，禁止结婚；其他五代以内的旁系血亲禁止结婚的问题，从习惯。”1951年7月18日，《最高人民法院西南分院关于赘婿要求继承岳父母财产问题的批复中》指出：“如当地有习惯，而不违反政策精神者，则可酌情处理。”民政部婚姻司对《收养法》的解答中规定：“另外，考虑到我国民间习惯，收养法还规定收养三代以内同辈旁系血亲的子女可以不受被收养人不满１４周岁的限制。”2004年4月1日生效的最高人民法院《关于适用中华人民共和国婚姻法若干问题的解释（二）》第10条规定：“当事人请求返还按照习俗给付的彩礼的，如果查明属于以下情形，人民法院应当予以支持：（一）双方未办理结婚登记手续的；（二）双方办理结婚登记手续但确未共同生活的；（三）婚前给付并导致给付人生活困难的。适用前款第（二）、（三）项的规定，应当以双方离婚为条件。”这一司法解释对广泛存在于社会生活中的民间习俗——彩礼——进行了确认，并对进入司法领域的返还彩礼纠纷给出了原则性的解决办法。笔者以为之所以在该领域留给习惯足够的空间，是因为婚姻家庭领域与一国的文化传统，风俗习惯等无法分割，其不似经济领域，要顺应市场规律辅之以国家宏观调控等从而更多的是一种外在法律的强加，对于婚姻家庭领域的规范调整，只要没有违背生物学原理，不与社会文明的进步理念相冲突，允许习惯充分的展现也是情有可原。

在司法实践中也存在司法对于习惯影响的若干形态，如司法强势形态下，司法调整姿态强力抵制习惯的僭越；司法缺省形态下，司法在强大的习惯势力面前全面退缩；司法柔化形态下，司法以调解等方式主动向习惯开放部分领域；法律缺省形态下，司法因为法律疏漏而被动地接纳习惯。[11][12]

由上述实证的分析可见，我国目前在民事领域，习惯和制定法之间主要通过这样一种路径互动：立法授予了法官援引相关的习惯予以判案的权力，而在司法中，法官根据具体个案以及司法的现状对习惯行使自由裁量权，然后根据司法审判经验，通过最高院的司法解释认可有关习惯，将其上升为制定法或者通过习惯对立法人员意识形态的渗透，从而使制定法的内容直接或间接地受到习惯的深刻影响。这样一些带有标志性的立法规定和司法解释，给中国的司法审判注入了活力，也带来许多在法律理论和法律实践中需要讨论的空间。允许法官依习惯断案，可能带来种种问题。虽然法律上可以规定，对习惯的引用需设置许多前提。这种前提一般总是确定为：法无明文规定，或政策无明文规定，并且要引用的习惯以与法律和政策精神或公认的社会道德准则不相抵触等等。但在实践中，或者由于执法者的自身素质的原因缺少对一种习惯的判断能力，或者由于一种习惯具有超常强力，司法判决就难免出现与法律精神相悖的结果。笔者将在下文中从习惯和制定法各自的利弊以及相互张力入手，试图探讨两者互动的有效模式。

三、习惯和制定法各自的利弊及其相互张力

（一）制定法既然是理性选择的结果，从本元上它应该有更科学的设计和内核而优于民俗习惯。制定法的理性设计是全方位的，它既对实践世界进行择优选择，又对制定法的未来导向进行了利益普遍性和统一性的设计，排除了习惯中的偶然性因素和阻碍人类文明进步和社会稳定发展的因素。制定法的弊端也源于此。制定法只是源于少数人的价值共识，当然这部分少数人可能比作为习惯的保存和传递者的大众拥有更多的法律卓识和专业知识素养与技巧，更懂得如何择优选择，但若未能透彻研究社会现实和法学的原理、本质及对制定法和现实间的不断反思，择优选择很难是终极意义上的择优选择。而且制定法由于自身调整范围的有限性，以及顺应现实的滞后性，不免会出现与显示脱节的弊端。

（二）民俗习惯是活生生的、经验具体的，它存活于人们的实际生活中。民俗习惯在社会活动中也是经过自觉选择才能保存下来，它在人们的实践活动中经过反复检验，最终形成一致的价值共识而被普遍遵守方能代代传递。因而，从民俗习惯的渊源和存在形式而言，它也具有理性成分而与制定法存在着共通性。而且它们的直接主体更广大于制定法的主体，这也是它具有顽强生命力之所在。然而习惯也有其自身的弊端，如习惯的形成更多的是因为价值共识，因为其实用而被存留，但是其有缺乏科学性的可能性，因为民主并不等于科学。再者，在中华大地上，习惯的多元化，且大多为不成文规范，所以以其为规范来调整社会也具有一定的阻碍。

（三）现代社会中，制定法与习惯的关系是互动的，它们经过冲突、整合的不断调整最终共融于一个特定社会，让抽象的规则与经验的世界联结在一个特定的社会结构中，并形成一种稳定的关系。当然，习惯“将永远作为国家制定法以及其他政令运作的一个永远无法挣脱的背景性制约因素而对制定法的效果产生各种影响”，[12][13]“与一个社会的正当观念或实际要求相抵触的法律（此指习惯法），很可能会因人们对它们的消极抵制以及在对它们进行长期监督和约束方面所具有的困难而丧失其效力。”[13][14]

（四）民法作为市民法和私法，都存在其特定的价值目标与追求。市民社会造就了民法，也需要民法才能得以维持和发展。而最能体现市民社会本质特征的内部规则，无疑是自觉自发性最明显的民事习惯。同时，习惯也是市民社会多元性价值的体现和追求。而习惯从另一角度彰显了市民社会的精神并促成了市民社会的进一步完善。具体到市民社会的内部，经由私法自治而形成习惯是那么的顺理成章。可以这么说，只要市民社会依然存在，私法自治依然被尊崇，那么习惯不仅依然存在，而且将随着时间而代代层累，推陈出新。

四、民事习惯与民法典的良性互动

目前，“民事习惯法典化”已成为我国民法学界的一个热点话题，但对“民事习惯法典化”，立法部门与民法学界并未达成共识。民事习惯的法典化可表现为两种形态，即静态法典化与动态法典化。静态法典化的路径有三：其一，在民法典的总则编中明确规定习惯的法源地位；其二，在民法典分则编的具体条款中明确规定习惯的优先适用地位；其三，将从民间社会采撷来的民事习惯直接转化为民法典分则中的具体法律规范。民事习惯的动态法典化是指建立一种司法的制度机制，将民事习惯经由司法判例导入到法的现实运作中来。[14][15]

笔者以为，将民事习惯的法典化绝然分为静态法典化和动态法典化并不合理。首先，从字面理解，“化”本身即意味着一个动态变化的过程，其与静态不免存在自相矛盾之嫌。其次，从学者所列举的静态法典化的三种形式来看，第一、二种无非是立法授予法官适用习惯的权力，这两种情形可以说是动态法典化的前提。至于第三种形式，笔者以为作为动态法典化的结果更为合理。所以笔者以为，动态法典化居于关键性地位。因此，如何构建一种行之有效的将民事习惯导入司法的机制，也就变得至为重要。笔者以为可以依据以下的路径：

（一）立法授权

这主要解决的是法官援引习惯判案的合法性问题，以及在哪些领域可以引入习惯规范的合理性问题。因为第一，制定法本身具有局限性，所以当制定法出现真正的漏洞时，基于“禁止拒绝裁判”的原则，若立法授权承认习惯的法源地位，法官就可以援引习惯进行判决以弥补制定法之不足。《瑞士民法典》以及我国民国民法典均开宗明义第一条即表明了习惯法的补充性法源的地位。日本法例第二条也是如此。现行法的变革功能。第二，制定法的确定性也决定了其缺乏应变性的不足，而习惯则具有变革现行制定法的功能。最能体现这一功能的就是习惯对“物权法定原则”的缓和。我国台湾地区的让与担保以及最高额抵押权制度就是典型。[15][16]凯尔森甚至认为，习惯法不仅有修废一般制定法的功能，就是对形式意义之宪法也有修废的效力，“即使宪法明文排斥习惯法之适用者亦然”。[16][17] 所以通过立法确定习惯的发源地位是现实所需。

其次的问题是民事立法的哪些领域适宜习惯的进入。正如笔者在上文所论述的，合同领域和婚姻家庭领域认可习惯的导入机制应是无可厚非。那么物权领域呢？目前我国物权法于第85条和第116条也认可习惯的导入机制，这或许是因为在物权法领域，由于我国物权法刚刚出台，之前关于物权的含义、种类、基本原则，物权的取得，变动及其效力规则等极不明确和完备，但现实生活又无可避免地需要调整，因而现实中存在的大量的物权民事习惯可以发挥一定的作用。但是笔者以为，物权具有绝对性和排他性，公式问题便成了症结所在。而习惯往往具有地域性性和多元化的特性，在该领域承认习惯的导入机制似乎与公示相冲突，不利于保护第三人的利益和交易安全。且习惯的地域性与不成文的特性是似乎又与物权法定原则形成一定的张力。当然，笔者如此质疑，并非否定习惯对发展物权的作用，毕竟目前为成文法确定的一些物权均是从习惯中演化而来，但是笔者以为鉴于上述两点理由，不宜将习惯通过司法导入物权领域，更为可取的是在经验总结的基础上，直接通过立法加以确定，再通过司法予以贯彻。

（二）习惯证明与法官释明

或许有人认为，习惯由谁证明取决于习惯的性质，即其是作为事实还是法律，若为前者，则由当事人证明，若为后者则为法官证明。但是笔者以为，这种逻辑适用于制定法模式之下，因为制定法是由立法机关制定或认可的，其贯彻的是一种自上而下的理念，法官作为立法的司法者，其有适用和证明的义务。而至于习惯，则应打破此思维逻辑，因为习惯是由民间自发形成的不成文的规范，法官并没有义务加以援引和贯彻。纵使立法确认了习惯的法源地位，也并不意味习惯完全可以等同于制定法。首先，在适用的顺序上，两者存在着先后。其次，认可习惯的法源地位，立法者之意图在于将习惯置于三段论中之大前提的地位，至于证明方法，则并无强制。即民事习惯的司法证明既是一个“事实”的发现过程，也是一个“法”的发现过程，亦即习惯的司法确认使“习惯”具有了案件裁判“大前提”的资格，从而使其获得了一种法源性地位。

所以笔者以为在我国习惯的司法适用中，民事习惯只能被作为一种待证“事实”加以证明。在举证责任分担上，原则上应由主张习惯的一方当事人承担，当因客观原因当事人无法完成举证责任而法院认为确有必要时，法院应依职权查证。在证明方法上，可以分别不同的行业习惯或地域习惯灵活进行。但是鉴于当事人对现行法未必了解，所以法官在遇到现行法未有调整的案件但又囿于“禁止拒绝裁判”原则的束缚时，可以释明当事人证明习惯的存在，从而为纠纷的解决创造条件。

（三）习惯在个案中的司法确认

既将习惯的证明交由当事人，那么如何确定可用于司法裁判的习惯存在则是法官的任务所在，也是目前习惯与制定法互动面临的关键问题。对此，理论界存在两要素说、三要素说、四要素说以及五要素说等不同观点。

1、两要素说。主张认定习惯法须具备两个要素或条件。例如，法国有学者认为，习惯法须具备实质因素和心理因素。实质因素是指习惯必须是古老、固定、众所周知且一般的；心理因素是指依据一个强制性规则行事的信念。[17][18]我国台湾学者也有两要素说主张。“习惯法之成立，须以多年惯行之事实及普通一般人之确信心为其基础。”[18][19]我国大陆学者也提出了类似的“心素”和“体素”两要素说。[19][20]

2、三要素说。在英美法系国家，一般必须具备三个基本条件：（1）习惯的确认不得用来对抗制定法的实在规则，不能违反普通法的基本原则；（2）习惯必须是已经有了很长时间，得到公众持续不断的支持，而公众也必须视这种习惯为强制性的；（3）习惯必须是合理的，也就是说，习惯不能违反有关是非的基本原则，也不能侵害不具有此项习惯的人的利益。[20][21]我国台湾也有学者认为应满足下列条件：（1）有事实上之惯行；（2）对该惯行，其生活（交易）圈内的人对之有法的确信；（3）惯行之内容不违背公序良俗。[21][22]

3、四要素说。我国台湾地区亦有学者主张四要素说：“凡习惯法成立之要件有四：（1）要有内部要素，即人人有法之确信心；（2）要有外部要素，即于一定期间内就同一事项反复为同一之行为；（3）要系法令所未规定之事项；（4）要无悖于公共秩序、利益。”[22][23]

4、五要素说。我国大陆学者多主张五要素说，认为应当具备下列条件：（1）待决事项确无制定法规定；（2）要确认的习惯是确实存在的；（3）该习惯长期以来被当作具有约束力的规则来遵守；（4）当事人均属于该习惯的约束范围之中，即当事人双方或者多方都知道这一习惯并受习惯约束。如果只有一方当事人知道该习惯而另一方不知，或者虽然知道却没有被习惯约束的约束力约束过，都不能确认为习惯法；（5）习惯必须不与法律的基本原则相抵触。[23][24]但也有学者主张将前述第（5）项置换为“不得违背公序良俗”并加上“须经国家认可”这一限制条件。[24][25]

笔者以为五要素说更为具体明确，可操作性更强。首先，从习惯法的地位来看，习惯法为补充性法源，因而只有在“待决事项确无制定法规定”的情形方可适用。其次，法律规则是一般性、普遍性规则，当然也是客观存在的规则。因此，习惯法应当“确实存在”且具有“普遍约束力”。最后，习惯法作为法律的本质要素在于，“该习惯长期以来被当作具有约束力的规则来遵守”，即具有“法的信念”。至于“不得违背公序良俗”的限制则没能充分体现其他民法基本原则的价值，因为，不仅“公序良俗”原则，而且“公平原则”、“诚信原则”等其他基本原则同样不得违背。因此，“不与法律的基本原则相抵触”的条件更加全面合理。

（四）经验总结并成文化

法官不应该仅仅满足于个案的审理，而应该从日常的审理中，对习惯加以整理汇总，通过其自身法律知识和法律修养，加以分析、概括和总结，待时机成熟时上升为立法加以成文化。

五、余问

关于民事习惯和制定法的良性互动，还有如下两个问题，笔者尚未加以探讨，但却具有一定的问题价值，笔者仅在此提出问题。

（一）司法调解对民事习惯的运用问题。司法调解，以当事人接受为目标。而司法判决，就要求严格按照法律，没有太多的回旋余地。司法调解中，习惯的运用规则在何种程度上松动？是否无需遵守立法对习惯法源的限制？

（二）霍姆斯曾言：“任何时代的法律，只要它运作，其实际内容几乎完全取决于同当时人们理解的便利是否相符；但是其形式和布局，以及它能在多大程度上获得所欲求的结果，则在很大程度上取决于其传统。”上文笔者用了很大的篇幅探讨习惯的动态的法典化，其实其建立在一个前提，即以制定法为主，辅之以对习惯的吸收。但是中国还存在着一些远离法制的偏远地区，这里或许更多的是如何贯彻制定法的问题？其或许遵循另一种逻辑思路，即如何将制定法融入至习惯中？