习惯（习俗）及其他民间社会规范作为事实的法秩序的一部分，属于法社会学研究中的“非正式的法”、“活的法”（Living Law）或“行动中的法”（Law in Action）的范畴，这些在民间社会中自然形成并长期得到遵从的原则和规则，作为一种社会控制机制，经常被应用于纠纷解决和确认事实上的权利义务。如果对“法”（实质意义上的法）与“法律”（形式意义上的法）加以区别，习惯及其他民间社会规范确乎可以归属于“法”的范畴。法人类学的法律多元的理论框架，把民间法（非官方法）作为与国家法并存的法的重要组成部分，[1]在目前国内的研究中，这些民间社会规范也往往被统称为习惯法或民间法。[2]然而，如果从国家的角度界定“法律”（rule），则法律以外的社会规范可以统称为民间社会规范或社会规范（socialnorms）。[3]
一般而言，对民间社会规范的关注通常建立在一种与国家权力不同的共同体的视角上，关注的是生活在特定社会基础上的人。传统的共同体是以特定方式（如血缘、信仰、地域联系等）结成的生死相依的群体；它们内在地产生一种合作的意愿和需要。[4]现代公共社会则是由社会生活中产生的新型共同体构成，[5]在社会发展中，传统的家庭、地域和宗教对人的影响开始淡化，一部分共同体解体了，新的共同体又不断生成。尽管政治和经济的要求越来越多地通过法律话语出现在社会调整中，但文化和传统仍然固守着道德和信仰的领地，并成为与国家法律相辅相成的社会调整机制。民间社会规范就是各种共同体和社区内在的、据以自治的规则，包括传统习惯、道德和宗教，也包括商业惯例和不断形成的新规则；它们既是特定社会成员的行为准则，也是其解决纠纷的依据。
在现代社会中，国家应当与社会保持有机联系，给予共同体及社会自治一定空间。社会自治意味着自由与自主，既不是对国家法无条件的绝对遵从，也并不意味着与国家的对抗。“凡是自由的宪法占统治地位的地方，公民社会（civil society）是人们的一般的生活媒介物。它恰恰不是国家的一大支柱；形形色色的自治的机构总是要注意避免与统治者们缔结过于密切的同盟。但是，公民社会也不是处于反国家的地位。……自由也意味着，国家要让人们自己去处置其生活的广阔的领域，因此他们既不必开展反对国家机构的斗争，也不必开展支持国家机构的斗争，它们最终会与国家机构一起借助市场经济共同促进生存机会”。[6]与法律不同，民间规范的作用空间主要是在民间社会和社区，它们与司法的联系是边缘性的。
在现代法制建立后，通过民间社会规范形成的秩序和合作关系依然是社会治理的一个重要方面，世界各国都无一例外地存在着各种非正式规范和制度。埃里克·波斯纳指出：“非法律合作的体制总是在某些方面优于、在另一些方面劣于法律的解决办法，而法律的介入则会以某些复杂的方式损害或者促进非法律合作的潜在规范（background norms）”。并指出与非法律合作相关的各种因素包括：合作伙伴、声誉、信任、连带性、社会规范、传统和社群（共同体）。[7]然而，与西方国家相比较而言，我国在现代化过程中，主要是通过国家权力自上而下地建构经济政治制度，法律制度与传统文化和共同体之间的差距以及民间社会规范与国家法的冲突始终存在，在这种情况下，社会自治及共同体的视角显得尤为重要；而处在社会转型期的中国，民间社会规范的作用及其与法律的关系则具有更为深刻的内涵和现实意义。[8]
习惯在民间社会规范中占有最重要的位置，然而，从其与法律的关联和社会功能的视角，习惯（习俗）与一般社会规范（自治性规范）又存在一些微妙的差别。习惯与法的历史渊源和发展传承相关，关键词是文化、传统和本土资源，以及历时性和延续性；自治性规范则强调国家与民间社会的合作关系，关键词是自治、共同体和社会权力以及共时性和互补性。在多数情况下、尤其是在西方国家，这种区别几乎可以被忽略，但对于通过法律移植建立现代法的非西方国家而言，意义则完全不同，法律与习惯的关系往往涉及到两种对立冲突的文化、理念、行为方式如何相互融合、相互改造的问题。
二、纠纷解决与民间社会规范的应用
法律与民间社会规范的关系，首先体现为国家通过立法和判例对民间习惯的吸收或确认，其基本形式或途径通常包括：（1）调查搜集民商事习惯，将其确认和吸收为成文法。[9]（2）正式承认习惯作为一种法律渊源，在司法裁判加以援引适用。例如，我国香港殖民时代对中国固有法律和习惯的保留，及法院在处理中国居民民事纠纷时适用中国习惯法。[10]（3）原则上承认在无法律规则时，司法机关可以在个案中适用习惯，将其成为一种衡平规则或判断事实的经验法则。（4）在法律和制度上并不明确规定习惯等社会规范的法律渊源地位，但在纠纷解决过程中、在不违背强制性法律规范的前提下，允许当事人通过协商、调解等方式自行选择解纷规则或准据法，从而适用社会规范。在当代，除了部分刚刚脱胎于传统社会的国家（如一些非洲国家）之外，[11]绝大多数国家及其法律制度已经越来越多地远离传统习惯、特别是共同习惯（法）由以产生的社会根基，通过民主制度和立法程序制定法律已成为法律产生的主要途径；因此，严格意义上的习惯法已几乎不复存在。现存的习惯及其他社会规范主要是通过上述后两种方式与法律发生交融。这也就是所谓“活法”及其作用方式。
众所周知，在我国，法律与习惯及其他社会规范存在着较大的距离。苏力教授认为，“中国当代的制定法，除了在涉及国内少数民族和对外关系的问题上，一般是轻视习惯的”。“轻视习惯是在野者与在朝者的一种共识，制定法对习惯之拒绝是一种社会学意义上的‘合谋’之产物。”[12]尽管原因诸多，但事实的确如此，在这种背景下，习惯等民间社会规范的作用空间，主要是在纠纷解决过程、尤其是协商性和民间性解纷机制之中；而且，它们与国家法始终存在着合作、冲突、博弈及相互妥协的关系。[13]
民间社会规范的应用与纠纷解决机制的各种要素直接相关。即：（1）作为第三方的机构或组织，包括公力救济、社会救济到私力救济的各种国家机关、社会组织、共同体或民间力量（在协商和解中实际上往往也有第三方的辅助）。（2）程序与手段，即纠纷解决的方式，包括裁决（判决、仲裁）程序和协商程序（谈判、调解）两大类型，同时可以借助一些辅助手段（如鉴定、评估、调查等）。（3）规则，即纠纷解决的依据，包括法律或习惯等民间社会规范。
纠纷解决的上述三个要素之间的不同组合，会使纠纷解决在程序、效率与成本、结果、效力等方面出现明显差异，并产生不同的法律效果和社会效果。这些组合包括：（1）不同的解纷机构与规则之间的组合。在司法、行政和民间解纷机构中，法律与民间社会规范的地位和作用存在本质的不同；而基层司法与上诉审法院也同样存在很大差异。（2）纠纷解决方式与规则之间的组合。在不同的纠纷解决程序和手段中，法律与社会规范的应用会有完全不同的形态。裁决方式倾向于依据确定性的法律规则或惯例；而调解等协商性方式则具有选择规则的灵活性。近年来的有关研究表明，习惯及情理等民间规范的作用主要是通过调解（包括诉讼调解、民间中调解和行政调解）实现的。[14]（3）机构、方式与规则的不同组合。不同的机构根据其程序价值取向和功能方面的区别，有可能在不同要素之间进行选择和平衡，从而组合成多元化纠纷解决机制；不同的程序或方式会具有不同的程序利益、产生不同的成本和代价，其纠纷解决的效果、效力和成本等都会成为当事人选择解纷方式的决定性因素。例如，诉讼调解、民间仲裁、调解，等等。
此外，民间社会规范的应用与地区及其发展程度、文化传统和时代背景等因素息息相关。中国法律文化自古就具有多元化的特征，国家法的集权和一统事实上从未真正实现；这一传统即使在今天的社会生活中也并未失去意义。20世纪90年代以后，尽管我国基层社会结构、民众的生活方式已经发生了相当大的变化，但是民间社会规范仍然有着明显的作用，然而，在不同地区之间，民间社会规范作用的范围和方式的差距也在继续扩大。笔者2000年以后先后在一些西部不发达地区和少数民族地区（如西藏和新疆自治区）的基层农村进行了调研（包括田野调查）。调研表明，在这类地区，由于经济文化发展、社会环境和居民（主要是农民）的生活方式和意识等多方面的因素，纠纷解决的需求和实践呈现出一种稳定与流变交错的特色。显而易见，在这些地区，民间社会规范的应用比中心城市和经济发达地区更为普遍和重要。
实证调研资料表明，不同的解纷机构及其人员对于民间规范的表现、作用和价值往往存在较大的差别。例如，在笔者对西部地区某县的调研中注意到，不同的机构和人员对这一问题各有解释，显示出明显的不同。该县法院的一位民庭庭长认为，地方习惯对法官的审理没有什么影响，并认为当地传统文化根基不深，没有什么明显的地方习惯。而乡镇法庭的一位法官看法则完全不同，认为地方习惯与法律的冲突是客观存在的，他们之所以重视调解，就在于希望缓和这种矛盾，更好地解决纠纷。[15]派出所的干警及司法助理员在现场处理纠纷时，会同时注意法律、情理、情势以及具体的因果关系、当事人之间的身份关系等因素。[16]相比之下，村委会干部对调解中习惯的作用意识非常清楚，立刻不假思索地列举出存在于当地民众日常生活中的大量习俗，涉及彩礼、离婚时财产分割和子女抚养、出嫁女对父母的赡养、分家等方面，并认为在解决此类纠纷时，地方习俗仍具有很强的约束力。总之，一般而言，在不同的解纷机制中地方习惯、情理的作用以及当事人参与的程度会有所不同。民间调解也在不断根据时代的变化而改变，并越来越多地将法律的原则和规则作为基本依据。在乡土社会共同体凝聚力尚存，习惯等社会规范作用依旧的地方，多数认同地方秩序的当事人也能够在法律与习惯之间找到规则（强制）与合意运作的空间。[17]很多研究者注意到，无论是基层法院或是人民调解，在民间纠纷的解决处理上，依照习惯往往比直接适用法律解决效果更好。[18]
三、基层司法对民间社会规范的应用
在20世纪90年代的民事审判方式改革高潮中，基层司法机关一方面致力于通过正规化和职业化以及法袍、法槌、学历和法院建筑改变自身的非现代形象；[19]另一方面则通过对抗制、举证责任等程序公正理念和方式转变自身的功能。在这个时期，司法实践中崇尚法律规则至上是毋庸置疑的，许多法官追求法律思维与方法的严谨、规则的严格适用、程序公正和判决书的说理，对于调解方式和习惯的作用则表现出明显的鄙视。从当时的许多案例（例如婚姻家庭纠纷）中可以看到，一些法官拒绝考虑习俗和情理。然而，即使在这个时期，很多基层法院在司法实践中仍然保留着传统的审判方式；习惯等民间社会规范在基层司法尤其在调解或简易程序中始终相当重要。在很多基层法院（尤其是法庭）中，民事案件很多都以调解结案。在法律规定不明确、法律与地方习惯或情理相矛盾，或适用法律处理效果较差的情况下，调解往往可以通过当事人的处分权规避法律的严格适用（例如彩礼、婚龄、同居），以避免法律与社会规范的正面冲突，这样不仅可以相对圆满地解决纠纷，也可以减少地方民众对法律的否定和排斥。这些被称之为“模糊的法律产品”，“穿行于制定法与习惯法之间”的调解或纠纷解决过程，在朱苏力教授主持的基层司法研究中曾有过细致的描述。[20]以往，基层法官无论自觉与否，在实践中多自然而然地如此为之。[21]
进入21世纪之后，随着现实主义司法理念的确立，法院对于习惯等民间社会规范的态度和政策也发生了明显的转变，不仅不再讳言尊重习惯，而且开始以积极的态度极寻求与民间社会规范的协调。这一转变除了司法解释和司法政策外，从一些法官和法院的调研、论文以及《人民法院报》的报道中也可略见一斑。例如：山东省淄博市淄川区杨寨法庭努力营造一种乡土化的调解环境，尽可能用道德、风俗和舆论等老百姓乐于接受并深信不疑的本土观念来解决问题。[22]重庆市秀山县法院龙池人民法庭所辖地是13个少数民族聚集地， 70%以上是土家族和苗族， 3名法官都是土生土长的少数民族法官，善于利用当地习俗解决矛盾。[23]江苏省姜堰法院对民间习俗进行系统收集，院领导拜访本地贤达、学者，请他们提供民俗形成、历史渊源等背景资料。经过广泛收集，现已收集到各种民俗近千条，并形成了10多万字的文字材料。[24]江苏省泰州两级法院认真调查本地民间习俗，注重将本地善良的民间习俗引入民事裁判工作，凸显成效。[25]在司法为民的政策指导下，各地尤其是西部和少数民族地区法院又在重新提倡“马锡五审判方式”[26]和巡回法庭审判方式，[27]在简易化和强化诉讼调解两大潮流下，基层法院与民间社会的关系进一步接近。
除了基层农村法庭外，即使在中心城市，基层法院在审理一些涉及民众日常生活的案件时，也经常可以看到法律与情理、道德、习惯等社会规范之间的冲突和紧张，并往往体现为当事人不服判乃至对司法公正的质疑。为了使当事人服判息诉，法院进行了各种改革尝试。除了落实公开审判、改善裁判文书、加强诉讼指导等措施外，一些法院还创造了一种引人注目的尝试：在裁判文书中附加“法官后语”，将法官对本案的道德或情理方面的判断、意见、感想抒发出来，以教育当事人或弥补判决的缺憾。尽管对这一改革各界褒贬不一，[28]但从中可以看到，法官非常清楚地认识到情理法冲突的存在，并力图减少或缓和这种冲突，在作出法律裁判的同时，给民众一个合情理的“说法”。
不难理解，以往民间社会规范在司法诉讼中的作用多数是通过诉讼调解实现的，因为调解可以调动当事人对民间规范的认同，通过自身的参与避免僵硬适用法律规则、软化程序的对抗性、求得情理法的融通和良好的解纷效果（包括当事人的满意度、履行程度和社会公众评价和认同程度等）。基层法院的法官在民事调解中往往会综合使用道德说教、情理感动和判决利益与风险评价或暗示等多重手段，其中说服当事人依从地方习惯是比较常见的做法。即使是离婚，也可以通过调解，让双方在子女抚养、财产分割等方面达成妥协。但在法院内部，往往将这种司法惯习称之为“能做不能说，能调不能判”。
2007年，最高人民法院将“和谐司法视野下民俗习惯的运用”作为十大重点调研课题之一，江苏省高级人民法院及泰州市中级人民法院对这一课题进行了深入的调研和实践，并于8月份在泰州市召开了全国性的研讨会。最高人民法院副院长曹建明在发言中指出：“一些法院将民间的善良风俗引入裁判过程，这是对司法视野下民俗习惯应用的积极探索，是对提高司法公信、促进社会和谐的有益尝试。同时，它对法官适用法律的能力提出了更高的要求，法官将善良的民俗习惯引入审判实践，是建立在法官对法律全面、系统、准确理解的基础上，是通过适用善良的民俗习惯弥补法律出现的空白和不足”。[29]主持该课题研究的江苏省高级人民法院公丕祥院长则分析了民俗习惯运用于司法的价值、可能性与限度，指出：在当代中国的法律与司法国情条件下，深入研究民俗习惯的司法运用，一是推进和谐司法建设的需要，二是提升司法社会公信力的需要，三是规范法官自由裁量权的需要，四是改进社会治理的需要。同时，将民俗习惯引入司法裁判过程，也有着现实的可能性：现行立法已经为民俗习惯进入司法审判过程提供了重要的法律原则与制度规范，民俗习惯亦有着共通性的特征，将民俗习惯引入司法过程中，有着正当、合理的现实需求，能够有效化解社会矛盾纠纷。民俗习惯在司法中的运用的限度和边界，主要是：运用于司法审判中的民俗习惯应当是善良的、补充性的和规范的。[30]
从这次会议的主题和议题可以看到，基层法院在司法实践中对于民俗习惯的态度更加宽容和灵活，并开始将关注点转向如何在审判和判决中直接援引民间习惯，重点是：（1）对地方的民间习惯进行调查，试图将其内容，即权利与义务确定化和规范化（例如将彩礼返还的标准、比例等明确化）； （2）对在判决中援引（应用）习惯的程序、方式、举证责任、效力等作出规范，试图以此约束法官的自由裁量权，保证裁判的统一（直接作为实体裁判依据，作为经验法则用以判断事实，以及作为自由裁量的参考依据，等等）； （3）让基层司法活动适应民情习俗，更具人性化和亲和力（如不在传统节日上门执行，尊重当事人的祭祀物品、风水习惯等）。这些做法实际上已经将民间社会规范的司法应用引向了更深的层次，在一定程度上开始改变我国法律长久以来对民间社会规范的漠视和打压。从各级法院的积极探索中可以看到，基于国情和司法环境的现实主义理念和政策，相对于立法和法学界而言，司法机关对社会的回应显得更加主动和积极，这些动向是值得理论界关注和反思的。
四、基层司法应用民间社会规范的空间、发展趋势及挑战
毫无疑问，法院对习惯等民间规范的宽容和合理利用有利于改善基层司法的纠纷解决能力及社会效果，提高司法的公信力、亲和力，有利于进一步沟通法律与基层民众生活之间的关系，达到情理法的融合，在促进社会和谐的同时提高司法的权威。这种情况在全国均具有一定的普遍性，在特定地区及一定历史时期甚至会成为基层司法的常态。然而，另一方面，也应该看到，从我国法制现代化和司法改革的长远发展趋势看，随着国家对基层司法投入的增加和司法职能的进一步强化，司法机关的正规化、职业化已成大势所趋，在这一过程中，基层司法中的国家法及其与民间社会规范的关系也必然会发生变化，后者的作用将会进一步弱化，未来的基本发展趋势大致是：
首先，除了法律没有明确规定或调解结案的情况外，法院在裁判中必须严格适用国家法。尽管法官可能在审判中适当吸收道德、情理、习惯等民间规范，但是出于其职责和规避风险的本能，通常会倾向于选择严格适法。随着法典化的进一步发展，越来越多的民事权利将会被纳入法律体系；在确定的法律规则面前，任何社会规范，包括道德、习惯和乡规民约之类只能居次要地位。而随着司法的正规化，实体法依据和程序公正将会越来越被严格恪守，由于对法律适用结果统一性的追求，也将会更加注重对司法的变通、裁量与衡平进行限制。尤其是当事人在调解中难以达成合意、甚至有意通过诉讼挑战地方规范的情况下，法律规范必然优先得到适用，法官在裁判中直接援引或参照习惯等民间规范的空间及可能性将会逐步缩小。毫无疑问，通过法院调解的适度社会化、人民陪审员参与诉讼调解以及便民的诉讼程序，依据私法自治和公序良俗等原则，民间社会规范在民事司法中仍有较大的作用空间。然而，司法机关最为严峻的使命，并不是一般民俗的应用，而是在社会自治规范与国家法的基本原则以及个人权利发生冲突时，如何作出兼顾各种利益的权衡处理，例如外嫁女的土地权益争议案件。
其次，目前基层法院对民间习俗的态度和政策是现实主义的，但也体现了社会转型期与现代化进程中司法的过渡性特点。然而，司法的内在规律和发展趋势决定法院和司法诉讼不可能长久地停留在非正式状态下、谋求与地方习惯的妥协。今天，程序公正理念和法官职业化已成为司法改革的既定目标，尽管法官仍然可以在民事审判中保留对民间规范的认识和尊重，并在其办案过程中加以吸收，但是法律职业教育背景和法律思维与技术特征都会使新一代法官更加注重严格恪守法律规则和程序，无论是对民间社会规范的认同、尊重（和感情），还是实际把握这些规范的能力上，他们都与此前的乡土法官不可同日而语。随着法庭的正规化、诉讼程序和审判活动的进一步规范化，法外因素会逐步淡出，从近年来来自法官的一些观点、意识和理论，都可以清晰地看到这种趋势。最终，当法院与民众和社会的隔绝（非地方化）成为其保持独立和自治的一种必要方式之时，法官对习惯等民间社会规范的了解、重视和吸收就可能成为奢求。[31]
再次，民俗习惯的地方性（特殊性）大于普遍性，发展流变性大于稳定性，对其良善、效力存否、以及具体内容尺度的判断亦随地方、社区和当事人的情况各异，因此事实上很难通过搜集整理或判例的确定形成统一、确定和可以正式援引的“习惯法”渊源。即使是少数民族的习惯，也会随地方政治形势和经济社会发展需要不断调整变通。例如，我国少数民族地区一贯强调尊重民族习惯，尤其是在民族问题比较单纯、政治敏感度不高的地区和民事领域，法院在处理少数民族的案件时，习惯的作用十分明显。[32]但有些地方为了服从于政治大局和维护法制权威，反对民族分裂，不得不对一些传统习惯持否定态度。例如，西藏自治区人大常委会在2002年7月发布了《关于严厉打击“赔命金”违法犯罪的决定》，对于赔命金习惯采取了强势打击态势。西藏自治区高级人民法院还在2002年作出规定，严格禁止各地寺庙僧侣参与民事纠纷调解。[33]尽管这种情况随着司法政策的转变已经趋向于合作，但民间习惯在正式的法律与司法场域仍不可能有较大的作为，更适宜作为针对个案的衡平和自由裁量，而不宜普遍划一地应用。
第四，更重要的是，民间社会规范本质上是依托于社会自治的，一旦脱离自治、自愿和协商，依附于国家和司法，就会失去其生命力和灵活性。在自治领域内，司法功能必然是有限的，国家司法可以在个案中为民间社会规范的应用提供原则性指导，也可以对社区自治进行监督和制约，但不能取代民间社会及自治群体自身的功能，也不可能将民间规范的作用寄托于正式的司法机制。在法院致力于将民间习俗规范化的努力中，也隐含着一种“雄心”，即试图将民俗纳入法律的体系，加以标准化的操作。然而，这种尝试也可能会违背民俗等社会规范生成、作用与发展的规律。[34]
毫无疑问，法与社会不可分割，法治本身包含着对社会道德和自治的尊重，因此，国家法与民间规范理应在法治秩序下寻求共存，在纠纷解决的过程中，二者通常可以达到高度融通。然而，这并不意味着法治只能一味被动顺应习惯，对社会生活和秩序的建构和发展无所作为。另一方面，在现代社会，国家权力和法律也不可避免地与民间自治及社会规范发生冲突与对立。因此，与沟通法律与社会的关系、尊重民俗习惯相比较而言，实际上，司法机关面临的最大挑战是如何应对法律与民俗习惯的冲突以及如何对其进行合理的制约。实际上，剧烈快速的社会变迁已经使传统的乡土社会在不同程度上开始解体，法律对人们的生活观念、行为准则的引导和规范作用是巨大和显而易见的。同时，民间规范存在着许多固有局限和弊端，面对由此可能导致的社会问题以及多元社会规范之间的冲突，在自治自律和协调机制不能奏效之时，只能通过法律求得统一。因此，社会在法治化进程中，在尊重社会和民间规范的同时，必须强调法治的统一和权威，维护国家法和司法的公信力，以法治文明改造社会、移风易俗，求得公平与效率。[35]在这方面，法律与司法的任务是：
首先，在社会治理、资源分配方面，应该努力协调各种利益之间的平衡。在现代社会，个人利益、国家利益及共同体（集体）利益之间、中央和地方之间、城乡之间都存在着不同程度的矛盾和冲突，如何通过法律和司法协调平衡各种利益关系是一个非常重要而困难的问题。以外嫁女土地权益问题为例，究竟以宪法的平等原则、民法的物权制度、社会法的妇女权益保护法，还是由基层自治根据民主原则和地方特殊性（或分权）原则加以解决，需要慎重对待。同样，对于基层村民自治和行业自治（包括乡规民约和行规、商业管理等）的监管范围、程度、方式都需要认真斟酌处理。与法律的统一相比较而言，司法的某种个别化和地方化处理，往往是必不可少的。
其次，明确界定民间性纠纷解决机制的边界，维护法律与司法的权威。国家追究严重刑事犯罪的专有权力，是不容民间纠纷解决机制和习惯随意妨害的，这是我国自古以来的传统。以统一的法律规则和程序处理刑事案件，可以避免以地方陋习侵犯人权的现象发生，有利于更好地维护社会公共利益和秩序。但是应适当考虑民俗、习惯、宗教等因素对不同（犯罪）行为恶性与社会危害性的不同评价，在诸如“婚内强奸”、过失、“大义灭亲”、防卫过当、家庭暴力等行为，在清晰划定边界的同时，保留一定的酌定和裁量余地，并积极探索扩大刑事和解的作用空间。
第三，在司法裁判中严格遵循法律原则、规则和制度，平衡各种利益，维护公民基本权利。在民事纠纷处理中，应提倡民事主体在法律规则与民间规范、司法与非诉讼机制之间有选择的自由。然而，目前社会利益纷争复杂、规则混乱，相对确定的法律规则及制度尤为重要，因此司法裁判及司法裁量都必须在法律框架下进行，否则社会风险和成本将会更高。[36]近年来，随着司法理念向现实主义的回归，法院在审理民事案件中对民间习俗的尊重已不存在观念上的障碍，在法律原则与民间社会规范发生冲突时，法官应尽量引导当事人协商解决，以避免简单适法的不利后果。然而，在无法调和的时候，一味向民俗妥协让步也并非良策，不能允许以民俗为由，侵害或无视公民的基本权利。在家庭纠纷的处理中，尤其应该充分考虑对未成年人和弱者的保护，避免地方势力和不公正习俗对其权利的侵害。[37]法院在调解无效情况下作出的正当判决，应该在充分斟酌社会效果和风险的前提下坚持执行，并发动基层自治组织和政府协助疏导当事人和相关群众，避免纠纷持续或升级，贻害司法权威。
第四、建立司法审查救济机制。在充分发挥习惯等民间社会规范与非正式机制积极作用的同时，应注重克服其固有弊端，保证法治对这些机制的制约和在社会调整中的主导作用。其中最重要的就是建立必要的司法审查救济机制。一旦协商、调解及其他处理结果中出现违背当事人意愿、强制、欺诈、显失公平、重大误解或违反国家强制性禁止性规范、违公共道德、侵害第三方或公共利益等情况，相关当事人或权利人应有权提出异议或申请撤销，国家亦可主动干预（如审核、检察院提起民事或行政诉讼、自治组织提起团体诉讼等），由法院承担起司法审查的责任。
五、司法应用民间社会规范的基本原则
鉴于我国现阶段的社会和法律制度的实际，特别是法律移植与现代化的背景，以及各地方、民族的差异性，司法机关应用民间社会规范的特点和原则应是：
首先，相对于通过立法确认或纳入成文法体系而言，习惯等民间规范更适宜在纠纷解决和司法实践中加以适用。鉴于习惯的地方化和变动性，以及不同地方民众对其的依赖性程度不同，对民俗习惯的正当性、普遍适用性的判断较为困难，因此，与其对其进行全面调查搜集和确认，远不如根据民法有关公序良俗的原则，在司法实践和个案中酌情适用更为合理。很多学者主张地方立法更多地对民间社会规范加以确认，原则上固然是正确的，但实际上现存的地方性立法却很少有这种作为。甚至在民族习惯得到法律认可的少数民族地区，立法者同样抱有通过国家法改造社会、移风易俗的雄心及现代化意识，加之这些习俗本身难以规范化和成文化，因此，在允许和宽容的同时，并不积极将传统习惯引入地方立法。相比较而言，在纠纷解决和司法实践中则可以以一种动态、灵活和衡平的方式随时将这些民俗习惯作为纠纷解决的依据加以适用。
毫无疑问，现代法律对基层社会的全面渗透不可逆转，司法机关在这一过程中起着承上启下的沟通作用，因此，司法应用民间社会规范的原则首先应该是，因地制宜，在国家法律统一的前提下，允许基层法院根据所在地区和当事人的实际情况和需要，通过调研和总结确定本地区基层司法在调解与审判中适用民间社会规范的原则、尺度和方式。
其次，相对于司法裁判（判决）而言，习惯等民间社会规范更适宜在协商和调解程序中由当事人自主和自愿适用。这是因为，一方面，民间社会规范并不具有明显的规范性和普遍性，另一方面，我国法院和法官并不具有发现和确认习惯法的权力，因此，尽管法院可以在双方当事人认可或有充分证据的情况下依据民间社会规范作出裁判，但这种司法活动本质上属于司法裁量，而非将习惯确认为习惯法的国家行为；其中的民间规范主要仍是作为经验法则和事实判断因素而存在，而并非一种有确定效力的法律渊源。一旦一方当事人拒不承认其效力，使案件进入上诉或法律审程序，其作为解纷依据的正当性、合法性和有效性可能就会受到质疑。而如果是调解，双方当事人对解纷依据的选择则完全顺理成章，不仅可以填补法律规范的缺漏和模糊之处，而且可以寻求比法律解决更好的解纷结果。
因此，司法应用民间社会规范的第二个原则应是注重调解，同时，在审判中可以作为经验法则、裁量依据和参照性规范，用于事实判断和实体处理。
第三，民间社会规范适合在基层法院及事实审中适用，而在上级法院和法律审中则更应注重法律规则和原则的使用和对民间规范的司法审查。基层法院作为以纠纷解决和社会治理为首要宗旨的机构，为了使裁判结果更符合情理和民间习俗、更容易为地方民众和当事人认可，其设置的地方化和裁判的变通与不统一就成为不可避免的结果，由此与追求法律和政策实施统一性的上诉审法院拉开一定距离。由此产生的第三个原则是，基层和社区法院（法庭）处理民间纠纷时可以根据案件具体情况尽可能参考民间社会规范，因此，应允许或容忍基层民事裁判的地方差异和不统一、不确定（即不将这种结果视为错误或不当），但二审（或未来的三审）则应以不同的方式承担司法审查的功能，追求司法的统一。
第四，相对于公力救济和正式司法程序而言，习惯等民间社会规范更适宜在民间社会性纠纷解决机制中选择适用。民间规范的真正实施机制是民间自治，国家司法机关的适用只能是有限的和个别的，法院在积极探索司法对民间习俗的应用的同时，不应忘记其真正的使命是监督、制约和司法审查。
因此，作为最重要的原则，基层法院应尽可能多地扶持、培训民间社会纠纷解决机制（包括人民调解），鼓励当事人通过协商和调解参照适用民间社会规范。司法可以在审核中对民间和解或调解协议尽可能给予支持，并进行必要的制约，由此通过多元化纠纷解决机制促进法律与民间社会规范的协调互补。
综上所述，当前，民间社会规范已经进入了司法领域，法学界也开始对民俗习惯持宽容态度，然而，围绕这一实践命题的研究和讨论不过刚刚开始，其中一些涉及法律原则和理念的深刻问题仍存在着许多重大的分歧，需要慎重对待。
注释:
[1][日]千叶正士：《法律多元》，强世功等译，北京：中国政法大学出版社， 1997年。
[2]李学兰：中国民间法研究学术报告（2002-2005年），载《山东大学学报》2006年第1期。但同时也有学者对这一概念提出了异议，如[日]寺田浩明著、吴博译：超越民间法论，载《民间法》第3卷，济南：山东人民出版社， 2004年，第1页。原载日本《Jurist》1258号（2003年12月15日）；曾宪义、马小红：《中国传统法的“一统性”与“多层次”之分析——兼论中国传统法研究中应慎重使用“民间法”一词》，《法学家》2004年1期。笔者亦认为“民间法”概念并非一个严谨的学术概念，主张慎用，参见范愉：《试论民间社会规范与国家法的统一适用》，《民间法》第1卷，济南：山东人民出版社， 2002年，第78页。
[3]笔者在探讨当代“民间法”问题时，为了保持逻辑的严谨和概念的准确，一般采用“民间社会规范”这一概念，但在从事实形态和历史角度上把握民间社会规范时，亦不完全排除使用“民间法”、“习惯法”等用语。美国的法与社会研究中使用“社会规范（social norms）”或非正式规则的概念，是指法律（rule）以外的社会规范，与本文中所提到的民间社会规范内涵与外延大致相同。在作出限定之后，同样可以直接用“民间规范”或“社会规范”用以说明本文涉及的研究对象。此外，民间社会规范并不能涵盖全部“活法”，众所周知，在我国社会生活中还存在大量成文或不成文、明示或默示形式的规则（包括党内规则、非正式法源或所谓潜规则等），它们亦具有重要的规范作用。
[4]血缘共同体作为行为的统一体发展为和分离为地缘共同体，地缘共同体直接表现为居住在一起，而地缘共同体又发展为精神共同体，作为在相同的方向上和相同的意向上的纯粹的相互作用和支配。参见[德]菲迪南·滕尼斯：《共同体与社会》，林荣远译，北京：商务印书馆， 1999年，第75页。
[5]“社会的本质和意志是由和睦、习俗和宗教组成的，在其生命的过程中，在有利的条件下，形成极为丰富多彩的方式和形式，所以任何群体和任何自主的人，在他自己的意志和意志范围内，因而也在他的思想意识、他的性情和良知里，同样在他既定的环境里、他的财产里，和在他感到自然的、习惯的、责无旁贷的活动中，都感到了对此有某种的参与”。但是社会成员在和多情况下是作为自由的个人出现的，因此这种社会联系比传统共同体的纽带淡薄得多，不存在共同的谅解，甚至可能成为一种战争状态。参见[德]菲迪南·腾尼斯：《共同体与社会》，第329-330页。
[6][英]拉尔夫·达仁道夫：《现代社会冲突》，林荣远译，北京：中国社会科学出版社， 2000年，第60页。
[7][美]埃里克·波斯纳：《法律与社会规范》，沈明译，北京：中国政法大学出版社， 2004年，第5、51页。
[8]我国法学界的很多研究者并非是基于这一立场或角度研究民间法的，很多人甚至站在国家主义和法律意识形态基本立场上，将“民间法”的存在视为前现代或历史发展中逐渐消亡的现象，将其原因归结为公民法律意识低或国家法的供给不足，其隐含的结论实质是在国家法逐步渗透到基层的每一个角落之后，民间社会规范必然走向消亡，而现代意义上的自治也只能严格依照法律。在这一点上，法律界与社会学、人类学及农村经济政治问题的研究者存在着很大的不同。
[9]具体分析参见眭鸿明：《清末民初民商事习惯调查之研究》，北京：法律出版社， 2005年。
[10]见苏亦工：《中法西用——中国传统法律及习惯在香港》，北京：社会科学文献出版社， 2002年，第152-153页。作者通过大量史料和分析，指出：西方人所谓的“中国法律及习惯”，重点是落在“习惯”上的，它隐含着重含义：首先，它是一种不同于西方法律或西方人所不熟悉的法律体系……；其次，它是一种原始的、落后的法律；其三，它是一种缺乏明确、清晰的成文内容的法律。……中国法律及习惯中的习惯，显然是指的法定习惯，而不是约定习惯或惯例、惯习、惯行之类。
[11]南非为了提高习惯法婚姻中妇女的地位，给予习惯法婚姻完全的法律上的承认，在1998年制定了《承认习惯法婚姻法》，并于2000年11月15日开始实施。参见朱伟东：《南非〈承认习惯法婚姻法〉简述》，《民间法》第3卷，济南：山东人民出版社， 2004年，第485-493页。
[12]苏力：《道路通向城市》，北京：法律出版社， 2004年，第95、101页。
[13]有关历史和当代民间社会规范的表现形态及其与国家的关系的详细分析，参见范愉：《纠纷解决的理论与实践》第八章，北京：清华大学出版社，即将出版。
[14]参见苏力：《当代中国法律中的习惯——从司法个案透视》，《中国社会科学》2000年3期，《送法下乡——中国基层司法制度研究》，第七章《穿行于制定法与习惯之间》，中国政法大学出版社， 2000年；梁治平：《乡土社会中的法律与秩序》，王铭铭、王斯福主编：《乡土社会的秩序、公正与权威》，中国政法大学出版社， 1997年；陈益群：《论习惯和法律在司法领域中冲突与互动——兼谈司法公正的评价立场》，《法律适用》2005年1期；范愉：《调解的重构》，《法制与社会发展》2004年第2-3期；于语和、于浩龙：《试论民间习惯在民间纠纷调解中的作用——以河北某村的实地调查为个案》，《法学家》2005年3期。
[15]江苏省盐城市两级法院曾对140法官对当地某一比较明确的彩礼返还习惯进行调查，结果是81人认为存在该习惯， 39人否认， 20人不知。事实上，法官对于民间习惯的了解是非常有限的，其中基层法院的认知高于中级法院。参见徐清宇、周永军：《民俗习惯在司法中运行条件及障碍消除》，收入人民法院报等主编：《民俗习惯司法运用研讨会论文集》，江苏泰州， 2007年8月。
[16]有关实证研究参见左卫民、马静华：《派出所的纠纷解决——以一个城市派出所为例的研究》，收入四川大学、留美中国法律学会主编：《“法治与和谐社会”国际研讨会会议资料》，中国成都， 2007年3月24日。
[17]日本法理学家田中成明教授在其著作《法的空间——强制与合意的缝隙间》（东京：东京大学出版会， 1993）中，阐述了法的强制与合意模式之间的协调互动及其边界，指出当代法治社会通过司法裁判扩大法的社会功能的同时，也应不断扩大自治与合意的空间，以对话和交流促进法的合理性。美国法与社会学者所说的“非法律的合作”，也强调在社会关系相对密切的群体内，非法律的合作能使其利益得到最大化。
[18]于语和、于浩龙：《试论民间习惯在民间纠纷调解中的作用——以河北某村的实地调查为个案》，《法学家》2005年第3期。
[19]参见范愉：《符号与功能》，《法学家茶座》第6卷， 2004年。有关实证研究参见方乐：《法袍、法槌、符号化改革的实际效果》，载朱苏力主编的《法律和社会科学》第1卷，北京：法律出版社， 2006年。
[20]参见苏力：《法治及其本土资源》，北京：中国政法大学出版社， 1996年，《送法下乡——中国基层司法制度研究》，北京：中国政法大学出版社， 2000年。杨柳：《模糊的法律产品》；苏力：《为什么“送法下乡”？》；强世功：《“法律”是如何实践的》，强世功编：《调解、法制与现代性：中国调解制度研究》，北京：中国法制出版社， 2001年。吴英姿：《乡下锣鼓乡下敲——中国农村基层法官在法与情理之间的沟通策略》，《南京大学学报》2005年第2期。
[21]笔者对福建省某地区法院法官的问卷调查表明，基层法院法官认为调解有利于适当参考援引地方习惯、道德、人情等社会规范，缓和法律与本土实际情况的矛盾，在基层法官办案中，事实上会比较重视地方社会规范，在特定的民族、边远地区，这种重视程度往往更高。但在1990年代内地法院的判决中，对民俗习惯的承认是比较罕见的。
[22]陆通：《营造乡土化的调解环境——淄川法院杨寨法庭多调少判落实处》，《人民法院报》2005年1月29日。
[23]郝利利、汪放：《走近乡土法官——重庆农村人民法庭调解工作调查》，《人民法院报》2005年4月19日。
[24]张宽明等：《姜堰运用善良风俗化解民间纠纷》，《人民法院报》2007-03-20；《57件彩礼案零上诉——姜堰法院引入善良风俗处理彩礼返还纠纷调查》，《人民法院报》2007年4月15日。
[25]张宽明：《引入良俗促和谐——记泰州法院利用善良风俗化解民间纠纷》，《人民法院报》2007年4月15日。
[26]姬忠彪、朱云峰、谭晓峰：《马锡五审判方式再放光彩》，《人民法院报》2006年1月21日。
[27]例如， 2006年12月陕西省法院组织千名法官携卷下乡巡回办案，全省各级法院共组成874个合议庭，抽调2560名业务能力较强的法官下乡办案，获得“赞声一片”。《人民法院报》2007年1月21日：《陕西千名法官携卷下乡赞声一片》。2006年《人民法院报》关于各地法院巡回办案的报道比比皆是。
[28]有关讨论参见：上海市第二中级人民法院研究室：《裁判文件附设“法官后语”的思考》，《法律适用》2002年第7期；张志铭：《“法官后语”与“情法交融”》，《人民法院报》2002年11月22日；黎春宁：《“温情判决”妥否》，《人民法院报》2003年3月20日；刘青峰、王洪坚：《体制、方法及其它——解读我国“法官后语”产生的背景》，《人民法院报》2003年6月16日。黄松有：《谈法律适用中的情理》，《人民法院报》2002年2月26日。
[29]曹建明：《和谐司法视野下民俗习惯的运用》，《人民法院报》2007年8月30日，第5版。
[30]公丕祥：《民俗习惯运用于司法的价值、可能性与限度》，《人民法院报》2007年8月30日，第5版。
[31]为了保证司法独立，一个合理的司法制度设计应该是脱地方化的，法官原则上应该由非本地人担任、并实行轮换制，以避免法官在地方结成人脉关系网络。
[32]例如云南、青海等少数民族地区的基层法院对民族习惯的尊重、宽容及司法政策明显更具灵活性。在西藏自治区，传统文化与一般民间习俗也得到了很好的保护。参见次旺俊美：《西藏民风民俗资源的开发与保护》，《中国西藏》2007年第1期。
[33]笔者在调研中接触到的基层的法官、调解员和司法所工作人员对此看法存在很大差异。根据最新的信息，目前这一政策已发生了转变，西藏各级法院对民间人士参与调解开始趋向宽容和支持。
[34]以姜堰市人民法院有关彩礼退还的规范为例：当地的习俗是：男方回女方，彩礼不退还，女方回男方，彩礼全退还；而法院的《规范意见》为：男方提出解除婚约的， 2000元至1万元返还60%， 1万至2万元返还70%， 2万元以上全额返还；女方提出解除婚约， 2000元至1万元返还80%， 1万至2万元返还90%， 2万元以上全额返还。尽管以此《规范意见》处理的案件当事人均未提出上诉（多数仍是调解结案），但仍然无法证明这种规定及其对民俗变更的合理性何在。
[35]这不仅是一个价值判断问题，也是一个现实可行性问题。现代社会的一些最重要的价值是不可忽视的，特别是基本人权，法律必须维护这些基本价值。同时，在价值和利益冲突无法自行协调时，以法律求得一致是最有效的。即使是高度重视习惯与自治的法人类学家，也不否认法律这种维护基本善的功能。埃克里森认为：尽管法律作为一种社会工程的工具也许经常被高估了，但它并不总是毫无力量的。参见[美]埃克里森：《无需法律的秩序——邻人如何解决纠纷》，苏力译，北京：中国政法大学出版社， 2003年，第180页。
[36]那种认为无需制定民法典或完全照搬台湾地区民法典的提议都是极不负责的。不仅因为这种提议不合时宜——不能因民法典不可能成为法国民法典或德国民法典那样的里程碑，难以解决社会转型期的各种复杂的民事关系，就认为不能制定民法的基本规则和制度；而且如果期待通过司法活动发现或确立规则，无论从民主原则、社会治理需求还是从司法能力上都是不现实的。规则的确立如果是慎重的，即使不是尽善尽美，也仍能起到定分止争的作用。关键还需对这些规则的作用有一个现实的态度。
[37]笔者曾在2004年在中央电视台《今日说法》栏目评析过北京某法院处理的一个民事案例。原告之子患有精神疾病，在山东农村娶了一位妇女（被告）为妻，其时已怀孕，后生女。婚后一家三人居住在原告提供的住所，被告卖报为生，并抚养女儿。十余年后，原告之子犯病自杀身亡。原告一家立即将没有户籍和住所的被告（原告儿媳）及其未成年女儿赶出家门，使他们不得不在狭小的报刊销售亭生活，当被告请求支付补偿时，原告将其告上法庭，以其女并非原告之子亲生为由，要求被告赔偿其精神损失。原告声称其逐出被告母女和主张精神损害赔偿都是根据民族习惯（回族），法院认同了原告关于民俗的理由并支持了其诉讼请求，判决被告支付原告3万元精神损害赔偿。此前在另一诉讼中，法院支持了儿媳索要居住补偿的请求，判决补偿金额为3万元。两项判决金额相互抵消。本案尽管尊重了“习俗”，但是被告母女的正当权利却无法得到救济，未成年人的权益亦因此受到侵害。
《山东大学学报》
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