关键词： 习惯；习惯法；政策；三位阶规范理论
一、关于习惯、习惯法的概念
关于习惯、习惯法问题，我认为还是有一些基本问题需要研究。对于这些问题，我们不要贪大、贪多，还得一步一步来。所以我一直高度评价学者们的习惯法研究，这种事实描述的工作非常艰巨。我们过去惯常的做法是先讨论理论，大家争半天，都说不清楚。关于习惯、习惯法，到底是个什么关系，这个问题其实现在仍然没有解决，仍然存在。我觉得可能这个问题和我们对事实的描述不够有关。如果我们掌握了大量的事实来对照，可能对理解这个问题有帮助。因此，第一个问题我还是想谈一下概念的问题，因为这个问题仍是 我们讨论的一个起点。
过去我在研究法律文化理论的时候在书里面也写了这么一个观点，这个观点不是我的创造，也是借鉴其他学者的，就是法律文化发展的三部曲。所谓三部曲就是从习惯到习惯法、再到国家法。关于习惯和国家法，不会有太多的争议，关键是中间的习惯法这个概念。习惯法这个概念过去是有定义的：“习惯法是由习惯发展而来的一种法的渊源，而习惯则是经过长期的历史积淀而形成的一种为人们自觉遵守的行为模式。这种行为模式获得社会成员或统治者的认可，成为习惯法，便具有了法律的约束力，因而便具有了法的效力，成为法的渊源之一。” ［1］我们一直信奉这个定义，而且在某些场合，这个定义是有用的。但是现在看来，这个定义不是太周延的。怎么定义的呢? 什么叫习惯法? 就是“国家或社会认可”，它加了这么一个东西，这个“国家认可”既可能包括立法层面的，也可能包括司法层面的。立法层面就是立法把某种习惯吸收了，然后变成法律，就叫做习惯法。但是如果立法吸收了，它还是习惯法吗? 那就不是习惯法了，而是一种正式的国家法律了，应该从正式法律的层次来考虑。而司法层面就是通过司法对习惯的确认。现在司法对习惯的确认也是一个苗头，如 2004 年关于婚姻法实施意见的那个司法解释。那个司法解释第一次正视彩礼问题，彩礼是民间风俗习惯，但是过去涉及彩礼的所有案子法院都不管。因为法院不承认婚约、订婚， 所以由此发生的所有纠纷法院都不管，但是纠纷还是特别多。后来2004年最高人民法院不得不正视这个问题，这实际上就是司法对一种习惯的确认。[2]
以往我们把习惯法定位为“国家认可”，我觉得是有问题的。因为现在使用的习惯法概念已经远远不是在这个意义上去用它了，那它是在一个 什么意义上使用呢? 实际上在某种程度上，就是把习惯———那些只要是在民间起作用的东西都看做习惯法。但是这样一来，习惯法和习惯又没有太明显的界限。
要理解这个问题，我们还需要举一些例子，再根据这个三部曲来分析一下，以加深对这个问题的理解。比如伊斯兰民族不吃猪肉，这是一个习惯。那么我们首先确定它是个习惯，同时不吃猪肉也是它的一个习惯法，因为在伊斯兰民族内谁要是违反了，谁就要受到惩罚。在这里习惯和习惯法两个概念吻合上了。而且这样一个少数民族的习惯和习惯法被国家确认。国家怎么确认? 国 家在《中华人民共和国民族区域自治法》和《中华人民共和国消费者权益保护法》里面确认了。 《中华人民共和国民族区域自治法》 ( 1984年5月 31 日通过，自1984年10月1 日起施行， 2001 年2 月 28 日修正) 第10 条规定 ：“民族自治地方的自 治机关保障本地方各民族都有使用和发展自己的 语言文字的自由，都有保持或者改革自己的风俗习惯的自由。”第 53 条规定 ： “民族自治地方的自治机关提倡爱祖国、爱人民、爱劳动、爱科学、爱社 会主义的公德，对本地方内各民族公民进行爱国 主义、共产主义和民族政策的教育。教育各民族的干部和群众互相信任，互相学习，互相帮助，互相尊重语言文字、风俗习惯和宗教信仰，共同维护国家的统一和各民族的团结。”《中华人民共和国消费者权益保护法》 ( 1993 年 10 月 31 日通过，1994 年 1 月 1 日起施行) 第 14 条规定： “消费者在购买、使用商品和接受服务时，享有其人格尊严、民族风俗习惯得到尊重的权利。”国家就是通过这样的方式来保护少数民族的风俗习惯和生活习惯。
我前一段时间研究法律渊源，把中国现行有 效的法律体系全部查了一遍，发现涉及习惯概念的有 20 多处，但是这些习惯概念我对它们是有分界的。除了《物权法》第 85 条之外，其他的法律规范都是把习惯作为法律保护的对象。而只有《物权法》第 85 条把习惯作为一种规范依据和规范类型规定了出来，这个意义是不一样的。[3]但是这个之前，其他的习惯概念有当地习惯、交易习惯、合同习惯、少数民族生活习惯、风俗习惯等，这就是我们现行有效的法律体系中的习惯概念。那么这样一来，关于不吃猪肉这样一个习惯，它不是说法律规定少数民族不吃猪肉，它不是这样规定的，它是说要尊重少数民族的风俗习惯。这是一个事例。
再比如少数民族结婚年龄问题。结婚年龄问题很难说只是少数民族的一个习惯风俗，因为汉族也有结婚早的。所以对少数民族的结婚年龄，从习惯和风俗方面不能完全得以解释，这在很大程度上是对少数民族的一种保护政策。但是它是从习惯上去推导的，所以可以变通，因为少数民族有结婚早这个习惯，很难说结婚早是个习惯法。 然而国家承认这个习惯，怎么承认?给少数民族的人一个变通法律的权力。少数民族地区通过变通法律来确认结婚年龄。通过法律来规定一个结婚年龄。有了这个变通以后，想要早结婚的少数民族的人到登记机关去才能办理这个登记手续。如果不通过变通法律，他们就无法办理结婚登记手续。如果不办理登记手续，那么他们的婚姻是非法状态。所以，结婚早可能符合少数民族的习惯法，而且在法律这个层面国家也给予保护。
但是有些问题就比较复杂了，一个社会的习惯中有大量的恶习、陋习存在，不能什么样的习惯都可以作为行为准则。比如说中国传统社会中有纳妾的习俗，这是一个习惯，也是一个习惯法，但是法律怎么对待这个习惯和习惯法呢? 在不同的社会制度下，法律对此的态度不同。新中国成立后颁布的第一部法律———1950 年的婚姻法，明确以法律的方式宣告：“禁止重婚、纳妾，禁止童养媳。”这就是对旧的习俗的一种法律否定。法律通过这样的方式，来对旧的习俗进行否定。
这样一来，在有些问题上，习惯、习惯法、国家法三个层面，可能是一致的；而在有些问题上，可能在习惯和习惯法层面能对上号，但是在国家法这个层面，就对不上号了。
还有在一些少数民族地区现在还依然保留着的一夫多妻制和多夫制。有些少数民族地区现在还依然保留着这样一种风俗。对这种风俗国家在法律层面是什么态度呢? 我们到西藏法院去作了一些了解。西藏法院的做法是，只要人们不提出诉讼，国家(法院) 不管。也不能说是默认，那是人们的习惯，国家也不去干预。但是一旦提出诉讼，比如说涉及子女的抚养问题，谁来承担子女的抚养义务。这个时候，几个丈夫都不愿意拿钱，不愿意承担抚养的义务，那么这个女的只有到法院解决问题。当然西藏法院有他们的办法。有的法官就把这几个男的叫来，然后法官看小孩长得像哪个男人，这个男人就得承担抚养责任。有人自然会问，为什么不做DNA 检测? 他们说，一个 DNA 检测约3 000元钱，这个钱谁来出? 当然应该由当事人来出，但当事人没钱，法院也很难出这笔钱。另一个就是技术落后。所以有一系列的问题。就是说，这样的多夫制、多妻制也算一个习惯吧，这个习惯也符合它的习惯法，但是国家法律能不能确认它? 不能确认。我讲这些事例是想说明习惯和习惯法有时是相融的，但不一定同国家法相融。还有像丽江的走婚制，也是它的一个习惯和习惯法。印度的寡妇自焚的习惯，丈夫死了以后，他的妻子要自焚，只有这样才能表达自己的忠贞。当然这种风俗现在法律已经把它废止了，但是个别的案例还有。这样的现象出现以后，国家司法机关对相关的当事人要进行追究的。
还有比如彩礼退赔问题。就是我们曾经讨论过的江苏省姜堰市搞的那个规定。最高人民法院发布的司法解释不可能搞一个男女不平等的规定。但是民间的习俗是，男方悔婚不退，即你要是男的，悔婚后，彩礼不退。而女方悔婚要退的。所以如果严格按照最高人民法院的解释到下面执行起来有困难。怎么办? 下面进行了改造。姜堰法院就对它进行了改造。法院也没有说男的不退，而是用了一个“彩礼赠予方”和“彩礼接受方”的概念，把这个问题给巧妙地解决了。就是说，男方悔婚以后，退赔的比例要适当地低一点；女方悔婚，退赔的比例要高一些，用这样的方式来解决这 个问题。
所以我在想，我们能不能找出习惯和习惯法的区别来。或者我们能不能找出是习惯但是不是习惯法这样的例子。有的学者举了闹洞房的风俗，可能这是一种习惯，但是很难说这是一种习惯法。这个例子问题出在什么地方呢? 往往生活习惯，大量的生活习惯，不出事便罢，一出事可能在法律上它就具有意义了，即按照习惯法来对待，还是按照国家法来对待?
我在山东大学威海分校有一个讲座，有一个老师就提出，我们要分“有法律意义的习惯”和“没有法律意义的习惯”。这种解释表面上听起来好像有道理，但是仔细一想，这个习惯的问题，它都不是先定的，不是说先定的哪些有法律意义、 哪些没有法律意义。出了事以后，这个法律意义可能就出现了。比如说闹洞房，近几年也发生了很多案件，闹洞房过程中有猥亵案、强奸案，甚至有遭猥亵之后导致新娘自杀的案件。那么这就有问题了，当然它的性质已经变化了，不能按习惯处理案件了。但是法官在处理这样案件的时候，不能不考虑这样的自杀、这样的死亡或者是这样的猥亵案的特定场合。所以我们提出，习惯不仅仅是个民事问题，习惯再往前走一步，在行政审判领域、行政执法领域、甚至刑事审判领域都是有意义的；习惯的问题最后要走向大司法领域。当然目前我们要一步一步地走，首先在民事上来做个突破，然后慢慢地扩展。很多犯罪的原因和动机就是和习惯有关，就是可能触犯了犯罪人的某个习惯，而且对他是致命的。这种案例我们能找到很多。因此，法官在处理这样案件的时候，应该考虑其原因和后果，至少可以将其作为量刑时候的一些考虑。
回到开始的话题。从这个角度来讲，习惯和习惯法就是一回事。如果我们打破“国家认可”那样一个定律，我们很难区分出习惯和习惯法到底界限在什么地方。这是我阐述的第一个问题，即两个概念的问题。
二、习惯到底是起补充作用还是优先适用
第二个问题是习惯到底是起补充作用还是优先适用的问题，这个问题也是非常复杂的。江苏省最高人民法院曾在扬州召开过一个总结审判经验的会议，王利明教授在评论姜堰经验时有一个总结发言。王利明教授在姜堰发言的主要内容是习惯在司法中的适用。王利明教授谈了两个观点：一是他认为制定法的涵盖面已经非常广泛了， 习惯适用的领域是很有限的；二是说现在不能把习惯的作用以及习惯在法律中作为法律渊源的地位过于夸大。他的主要理由是习惯中也有很多恶俗。但是我认为这个理由不成立，因为法律规定了习惯的地位，审判还有一个再判断的任务。法律将习惯作为规范依据规定下来以后，法官在具体应用时还要再判断，不是说把什么样的习惯都拿来作为一个判决理由。
关于习惯的优先适用问题。这个问题要具体分析，理论上好像不太好下一个结论。对于习惯，我认为，它有一个大前提，在许多国家，在民法总则这一块，民法原则这一块，习惯的适用是作为一种替补条款存在的。就是说，习惯的适用有个前提，这个前提就是法律空缺。所以我们研究习惯，不一定对这个习惯很有情感，但是我们还要给它一个准确的、恰当的定位。就是说，习惯的适用是一种带有补缺性质的、作为一种特殊条件下的规范类型。我给它起个名称叫“特殊条件下的法律渊源”。什么特殊条件呢? 就是法律缺位。当然我提出在中国可能还有一个中间环节，就是政策的问题。在中国，政策其实就是一个特殊的法律渊源。
1986 年颁布的《民法通则》第6条就已经规定了，规定得非常明确，就是“民事活动必须遵守国家法律，法律没有规定的，应当遵守国家政策”。 [4]《民法通则》明确规定，政策是在法律缺位的情况下民事活动应当遵循的依据。我们先不要用法律渊源这种概念来概括它，所以我提出一个“三位阶理论”，就是法律、政策、习惯。每一个后位阶规范的适用都是以前一位阶规范空缺为前提。这样来解决这个问题。这个并不一定降低习惯的地位。当然我们在理论上可以讲很多，但是我们要进入到中国的法制环境、中国的制定法这样一个制度的框架里面考虑问题，包括司法中考虑问题，它还是有位阶的，不是说没有位阶。这种位阶并不意味着谁高谁低，它没有高下之分，它就 是一种法律制度决定下的应该遵循的制度构造，是中国这样一种现行法律制度决定下的产物，所以它不存在高低的问题。
习惯的优先适用是一个例外，只有在特殊情况下可以优先适用。在有些情况下，可能习惯具有优先性，但须以法律规定为前提。在 1929 年颁 行的《中华民国民法典》第 1 条规定 ：“民法所未规定者，依习惯；无习惯或虽有习惯而法官认为不良者，依法理。”《中华民国民法典》第 2 条规定： “凡任意条文所规定之事项，如当事人另有契约，或能证明另有习惯者，得不依条文而依契约或习惯，但法官认为不良之习惯不适用之。” [5] 在具体
的司法实践中，民国时期也积累了一些习惯具有优先性的判例，如民国二十六年( 1937 年) 渝上字第 948 号判例 ：“依民法第一条前段之规定，习惯 固仅就法律所未规定之事项有补充之效力，惟法律于其有规定之事项明定另有习惯时，不适用其规定者，此个习惯即因法律之特别规定，而有优先 之效力。”［6]此判例确立了习惯在特定情况下效 力优先的原则。
在中国的现行法律体系中，也有关于习惯具有优先性的个别条款，如《中华人民共和国合同法》 ( 1999 年 3 月 15 日通过，自 1999 年 10 月 1 日起 施行) 第 22 条规定 ： “承诺应当以通知的方式作 出，但根据交易习惯或者要约表明可以通过行为作出承诺的除外。” [7]这表明在特定情况下习惯可 以优先于法律适用。
但总体来说，习惯的适用须以法律和政策缺位为前提。习惯的优先适用只能作为例外，且须依法律之规定。
三、习惯是一个自然生长的过程，也有一个自然消亡的过程
第三个问题是关于习惯、习惯法的生长消亡问题。我们要看到习惯是一个自然生长的过程， 当然也有一个自然消亡的过程。这种自然生长和 自然消亡是随着各种各样的变化而发生变化。习惯不像非物质文化遗产那样，我们要去抢救它，要去挖掘它，一定要人为地去怎么样，任何人为的努力可能都是徒劳的。习惯作为一种规范，它是和人的行为密切联系的一种规范形态。这种规范形态和人类的需求、特定时空条件下的人的需要相关联。这种需求决定了它的生死存亡。这当然都是大话和大道理，但是这是我通过对习惯的观察得到的结论，因为好多习惯在消亡。为什么消亡? 因为它不适应了。不一定这个习惯不好，但是它不适应了；有些就是恶俗，不能不承认这一点。我写《具体的民间法》一文的时候举了六个案例，都是很恶劣、很残忍的东西，这些东西就是习惯。习惯会导致人的死亡，就像鲁迅当年说的，是要吃人的。所以不要把习惯看成是温情脉脉的东西，不要把它看成是田园诗歌，它是多重性的一个产物，既有好的也有坏的，也有中间状态的。
所以我再次回到开头的话，就是我们还是要多对它的事实，即习惯作为客观存在的一种历史事实和现实的这样一个存在多加了解。然后在了解了这些东西之后，我们再来作理论分析，可能就更加心中有数了。
尾注：
[1]刘作翔．法理学［M］．北京： 社会科学文献出版社，2005：92 －93．
[2]最高人民法院《关于适用中华人民共和国婚姻法若干问题的解释( 二) 》 ( 2004 年 4 月 1 日生效) 。
[3]《中华人民共和国物权法》。
[4]《中华人民共和国民法通则》。
[5]1929 年《中华民国民法典》。
[6]《中华人民共和国合同法》。
参考文献：
[7]刘清景． 新编民事法规判例解释决议全集［M］．台北：台湾大伟书局，1988．
相关文章
[错误报告] [推荐] [收藏] [打印] [关闭] [返回顶部]
已有