关键词：推理；法律推理：演绎推理；不确定性
对于法治或规则之治．人们总是惯于给予极高的期望、要求，其典型表现是：人们似乎根本无法接受法律领域内的不确定性——人们期望法律是确定的、事实是客观的并且根据事实和法律推断出来的结论亦是确定的。从感情或心理需求角度看，人们对法律领域的这种预期当然可以理解，但可以理解并不意味着可以接受。因为从逻辑上讲，如果没有首先讨论并确立相关的“经验性”或“可能性”基础，则所谓“期望”或“愿望”就很可能不过是“空想”的代名词而已，因而也注定不可接受。基于这种考虑，笔者近些年一直尝试以一种现实主义的态度来对司法决策过程作一种经验式的揭示、评析，以期击破当前关于司法决策的各种迷思、神话，并引起人们对于司法决策过程的重思、再思，进而设计出更加合理的关于司法、司法决策的各项规制措施、程序。在过去的研究中，笔者已努力揭示并证成了司法决策过程中法律以及事实的不确定性，本文将关注的仅仅是：即便作为法律推理的法律与事实已经确定．其结论是否就是确定的?进而，影响其结论确定性的因素包括哪些?当然，欲清楚、圆洽地回答这一问题，必须先回答：法律推理是一种怎样的推理?
一、法律推理是一种演绎推理
所谓“推理”，其本意是“根据已知的判断推出新判断”。在逻辑学中，一般将推理分为形式推理与实质推理。其中前者包括归纳推理、演绎推理和类比推理。逻辑学的这种认识为当前法理学照搬到关于法律推理问题的讨论中。在相应主流学说中，论者总是会提及所谓形式推理与实质推理，并指出形式推理即根据逻辑原理、规则所进行的推理，具体包括演绎推理、归纳推理和类比推理；而实质推理则是运用价值判断进行实质选择进而得出结论的推理。乍看上去，这种分析、说明确有其道理，因为在司法决策的过程中，法官(或其他法律职业者)确实分别运用实质推理和形式推理等推理形式或方法。或许也正因如此，这种观点才获得了当下几乎“一统江湖”的通说地位。但实际上，这种认识可能存在严重的偏差，或至少没有清晰地意识到如下一系列问题：司法决策过程中的所有推理都能被称为“法律推理”吗?进而言之，“发生在司法决策过程中的推理”与“法律推理”是否指向不同的对象?这一问题的进一步的追问是：发生在司法过程中的一般推理与作为专业活动的、法律人所独有的法律推理是否有所不同?其实，仅仅从“法律推理”这一偏正结构的构词法本身就已经可以知道，法律推理与日常的生活推理或单纯的逻辑推理应当有所不同，否则这一短语中“法律”二字就纯属多余。换言之，法律推理应当是法律人所特有的一种推理，或再换言之，法律推理至少应当具有与一般的生活推理或单纯的逻辑推理有所不同之特质的推理形式。为更好地说明这一点，我们不妨看看如下这样两个例子：第一个案例是刑事案件，法官现在采信了一个证据，“被告人张三在案发时正在美国出差”，然后他根据排中律推理出“所以张三没有亲手作案”的结论；第二个案例是民事案件。法官根据合同法的相应规定以及被告人李四的违约事实，得出“李四应当承担违约责任”的结论。显然．这两个推理均发生在司法决策的过程中，但如果法律推理不同于一般的生活推理或单纯的逻辑推理．则显然不应把前者归入法律推理范畴。这实际上意味着，当前关于法律推理的通说忽略或无视了“发生在司法决策过程中的推理”与“法律推理”的区别，仅此而言，就有充分的理由怀疑其合理性。那么，法律推理与一般的生活推理或单纯的逻辑推理有何不同?最典型的区别就在于．它是一种“根据法律的推理”。更具体地讲，是一种以法律为当然成立之前提而进行的推理，而其他的推理则并不特别讲求这一点。明确了这一点，我们可以回过头来进一步来探讨所谓实质推理以及形式推理中的归纳推理、类比推理为什么不属于法律推理。首先，关于归纳推理与类比推理。当前，论者在讨论这两种推理问题时往往把它们与判例法实践相联系，所谓归纳推理的“典型是判例法制度。在这种制度下，法官受理案件，要将本案事实与以前类似案件的事实加以比较(区别)，从这些事实中归纳出一个比较抽象的法律原则或法律规则”[1]，或“类比推理在法律适用过程中的公式大体是，一个规则适用于甲案件：乙案件在实质上与甲案件类似。因此，这个规则也可以适用于乙案件”，[2]“如果甲原则适用于乙案件，而且目前的这个案件在所有的主要方面都与乙案件相似，那么甲原则也适用于目前的案件”。表面上看，如上观点的确有其道理，但实际上这种判断忽略了这样两个范畴之间的区别：“司法决策过程中所运用的一般推理”与“法律推理”。如果法律推理就是用来指称(确实也应如此)法官用以得出最后判决结论的过程或活动，那么，所谓归纳推理或类比推理实际上就只是“司法决策过程中所运用的一般推理”，因为它们并不用来得出最后的判决结论，而只是用来帮助得出作为案件结论大前提的规范。举例来说，法官当前(2015年)面对一个强奸案，经过分析认定2011年有一个案件可以作为当前案件的先例——显然，这种认定是一个运用类比推理的过程，但类比推理的作用也到此为止了．因此同样显然的是，它并没有真正得出判决结论。此时，法官还须进一步做如下两项活动：第一，从根据类比推理选定的2011年案件中提取、抽象出判决理由并加工成规范；第二，以这些判决理由所加工成的规范为大前提，以当下案件事实为小前提，进行演绎推理并得出判决结论。与此相对应，归纳推理其实也只是解决了大前提问题，而并没有真正用来得出判决结论。申言之，归纳推理与类比推理都不属于法律推理——一种根据法律的推理，但却是、也仅仅是司法决策过程中确实会运用到的推理形式。其次，关于实质推理。在讨论实质推理问题时，无论是国内学者还是国外学者，都会罗列司法决策过程中实质推理的适用场景，并且相应的归纳亦大同小异。此处仅以博登海默(Edgar Boden·heimer)的如下归纳为例。他指出，当出现如下几种情形时法官就应当进行实质推理：(1)法律未作规定的新情况；(2)一个法律问题存在多个可以适用的前提，必须作出正确的选择的情形；(3)适用原有法律会带来严重不义的情况。该学者并指出。在这些情形中，往往需要诉诸社会正义、公平及惯例等标准，因此单靠形式逻辑推理无法完成任务，也因此必须发挥实质推理的作用。[4]应该说，此种归纳比较全面，并且当出现如上情形时法官确实会运用实质推理，但正如前文关于归纳推理、类比推理之分析及结论所揭示的，此时之实质推理仍不是法律推理，而仅仅是“司法决策过程中所运用的一般推理”，因为它解决的仍然是大前提的确立问题，因而同样也没有解决判决结论的生成问题。这就是说，所谓实质推理亦不成其为此处所谓的法律推理。如上分析表明，如果法律推理是一种独特的推理形式(这一点应当没有疑问)，则第一，应当清楚界分“司法决策过程中所运用的一般推理”与“法律推理”两个概念及相应经验；第二，所谓实质推理以及形式推理中的归纳推理、类比推理，并不符合法律推理的基本特质。因此，按照排除法，则法律推理就“不得不”是一种以通过前三个步骤选定之法律规范为大前提．以庭审认定之事实为小前提，进而得出判决结论的演绎推理。申言之，法律推理是、并且只应该是以法律规范为大前提、以法律事实为小前提的一种演绎推理。那么，作为法律推理的演绎推理与一般演绎推理有无区别?如果有，具体表现是什么?在笔者看来，两者当然有所区别，这区别大体上可以用一句话概括：纯粹逻辑上的演绎推理，往往意味着答案的确定性、唯一性；而作为法律推理的演绎推理，则并不保证答案的唯一性、确定性。为何司法决策中的演绎推理会具有这个特质?又，司法决策中的演绎推理的这个特质的外在表现是什么?
二、影响司法过程中演绎推理结论确定性的几种因素
让我们首先回答前文结尾处提出的第一个问题：在案件所涉及的诸种因素中，哪些因素使得司法决策过程中的演绎推理之结论并不具有定性?大体上看来，主要包括如下几个方面的因素：第一，法官的前见；第二，当前已经确定的大、小前提；第三，案件所处之当前语境。首先，关于前见。大体上可以说，前见是主体在观察、把握、分析或判断某件事之时所具有的因为他(或她)此前所有人生经验而带给他(或她)的沉淀于主观世界但又并不完全为主体主观所支配的思维平台或基础。以法官为例，构成其判断前见的内容可能将包括但不限于如下一些因素：他(或她)所接受的专业训练、他过去所积累的职业经验、他的各种生活历练、他的个人价值偏好乃至个人气质、人格、性格等等。考虑到在一个国家或地区中，大部分法官在专业或职业层面的前见可能并不会有太大的不同(因为他们往往接受大致相同的专业教育，秉持大致相通的基本法律实践精神)，因此可以认为，真正导致司法官面对大小前提一致之案件却作出不同判决结论的前见，将很可能主要基于个人日常生活经验或个人偏好这样一些“上不了台面”(过去法学研究中几乎不予关注)的因素而形成。也许有人会提出这样的反问，这些因素不是不应影响法官的判决结论吗?或者换句话说。法官在判决过程中难道不应克制这些前见进而避免案件结论的歧异吗?可以肯定，假如法官确实能够有选择地克制某些前见，那么如上反问可能就是有道理的；然而，正如哲学解释学的研究所早已经表明的．在主体根据前见把握、判断事物时，并不能完全依凭自己的主观来支配前见。因为正是各种前见有机地构成一个人的全部主观意识，因此即使主体本来有意去克制某种或某些前见．它们——作为主体之整体意识有机组成部分——也会通过这种克制重新潜入到主体的结论、甚至“克制”本身之中。也正因前见所具有的这种特质，在前文中笔者才特别突出其“并不完全为主体主观所支配”之特质。事实上，也只有在这个意义上我们才能理解，加达默尔(Hans Gada·mer)何以断言。前见对结论的影响是一种事件而非行为，换言之，它不是有关主体可以主观控制的．所谓“占据解释者意识的前见和前理解(Vorm einungen)，并不是解释者自身可以自由支配的”。[5]概言之，作为法官主观世界之构成部分的各种前见都可能会影响或决定判决结论的样貌。而对于“到底哪些前见真正影响了判决结论”这一问题，则由于前见所具有的不可完全主观支配特质．至少目前为止我们尚无力回答。以强奸案为例，如果案件主审法官正好自己曾惨遭性侵过，则其判决结论、或许尤其是其中的量刑幅度很有可能会与没有相关人生经验之法官的有所不同；甚至面对两个几乎同样案情的强奸案．该法官也很可能在自身遭遇性侵前后作出两个不同的判决。也许正是并且也只有在这个意义上，我们才能理解为什么现实主义法学者反复建议并强调律师开庭之前应当好好研究主审法官的生活经验(所谓“今天早上吃了什么”)、个人秉性(所谓“是否道德保守主义者”)以及当日心情(所谓“今天出门前有无与他的太太吵架”)等看似与案件审理不着边际但却实际上很可能确实影响案件结论的诸种因素。其次．关于当前已确定的大、小前提。从表面上来看，当大小前提已经确定，则这两项因素对于演绎推理结论的影响就不存在了，它们真正影响演绎推理结论的应当是确立过程中存在的不确定性。但实际上并非如此，这主要是基于如下几个方面的考量：第一，作为构成大前提之审判规范主要“原材料”的立法之法或审判规范本身是否具有较强的确定性?如，它本身是否就已经设定了较大的处置幅度?又如，它本身是否具有更为明显的开放性、原则性或模糊性?再如，当前人们、尤其是法律职业共同体对于该规范本身的共识是否更坚固且明确?不难想见，确定性越强的大前提法官裁量空间相对就越小。第二，作为小前提主要原材料之赤裸裸的生活事实以及作为小前提之案件事实本身是否足够的确定。在这里，前者的确定是指它是否具有更为明确且唯一的逻辑结构．而后者指的则是相应事实是否具有更为明确且唯一的法律意义。一般而言，明确性、唯一性越强，则法官裁量空间相对更小。第三，作为小前提的事实与审判规范之间的类推关系是否足够明确且“强硬”，还是呈现出更为脆弱且模糊的类推关系?举例而言．“携带凶器抢夺者为抢劫”中“凶器”与“匕首”之间存在的可能就是相对更为明确且强硬的类推关系。因而法官不易、一般也不会将“携带匕首抢夺者”排除出“抢劫罪”的范围；但如果一个化学老师在从实验器材室到教室的路上携带浓硫酸抢夺，则浓硫酸与“凶器”之间存在的就可能是相对更为脆弱且模糊的类推关系，此时该抢夺行为是否归属于“抢劫”很大程度上就取决于法官的裁量、选择。这或许也正是考夫曼(A．Kauf-mann)特别强调在司法决策领域不可能绝对禁止类推，毋宁说，规范与事实之间的关系都从根本上表现为类推的原因所在。[6]申言之，面对类推关系越强的大小前提，法官自由裁量的空间也就相对越小。最后，关于当下案件所处之语境。这主要包括两个方面：一是案件发生时所处的语境：二是案件裁决时所处的语境。一般而言，后者对案件结论的影响更为明显、可能性也更大，因为法官及其判决结论真正因应的首先并非案发时的语境，而是判决时的语境。在这里不妨以如下两种案例进行对比说明、分析：第一种是2012年下半年国内部分城市居民针对日本政府及政客在钓鱼岛问题上展开的种种动作而爆发的“反日游行”活动中发生的打砸抢案件——正如我们已经知道的，在当时，有部分游行市民针对不特定日本品牌产品或其专卖店、“4s”店甚至日本品牌产品的中国拥有者实施了打、砸等暴力侵害行为。第二种是所谓“暴力抗拒拆迁案”．其典型表现是不愿拆迁者(所谓“钉子户”)为保护自己的房产而作出的针对不特定人身(拆迁现场的所有人都有可能)和财产(拆迁现场的所有财物都有可能)的暴力侵害行为。可以想见，这两种案件中的打砸行为都会造成某种损害，且事实上也确实造成了不特定多数人(超过1人)之财产、人身伤害。如果仅仅根据案情本身，有理由相信对相关行为的惩罚都应当、或至少都可以根据《中华人民共和国刑法》第115条“放火、决水、爆炸、投毒或者以其他危险方法致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失的。处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑”之规定进行追责。然而，按照媒体的披露．公诉机关对抗日游行示威过程中的打砸行为要么决定“免于起诉”、要么仅仅以量刑明显更轻的“寻衅滋事罪”予以起诉．而对后者则以明显更严重得多的“危害公共安全罪”予以起诉。在这里，我们不妨思考如下两组对比：第一，可以看到，暴力抗拒拆迁案中加害人实际造成的伤害其实比“反日游行”中某些打砸行为造成的伤害小得多，至少涉及的财产利益总额度以及人身伤害程度均明显更小，但检察院却以“危害公共安全”而非“寻衅滋事”这一刑法上后果明显小得多的罪名对涉案人员提起公诉——估计检察院应基本没有把“免于起诉”当作一个可选项。相对应地，在前一种案件中打砸者虽然造成的伤害、损害严重得多。却由于相应行为发生在“反日游行”这一特定的背景、事件以及当时特定的“爱国”情绪、氛围中．最后仅仅被以“寻衅滋事罪”之罪名提起公诉、其中相当一部分甚至“免于起诉”。与此相对应，第二，假设前一种案件中的打砸者也被以危害“公共安全罪”这一更重的罪名起诉，并且法院最后也确实判处相应当事人“十年以上有期徒刑”甚至“无期徒刑”或“死刑”(危害公共安全罪的“标配”刑罚)。则法律专业领域、社会大众甚至国家政治层面的反应还会那样“淡定”吗?记得当时。在“反日游行”过程中的打砸者被“免于起诉”或被以“寻衅滋事罪”起诉后，专业圈内几乎无人提出异议；公共舆论、或许尤其是网络舆论则在感慨“原来爱国行为过激了也可能犯罪”之后．并没有像针对许多其他司法热点案件那样．对司法机关的相应处理作出这样或那样的批评、讽刺；而政府、政治层面或官方宣传机器则对司法机关的这种处理也惊人地“集体失语”，似乎完全不关心相关案件的处理结果，但这“完全不关心”或许更多地是一种知足(符合自己预期)而安而非真正的冷漠。与此相反，如果检察院仅仅以“寻衅滋事罪”罪名起诉暴力抗拒拆迁的当事人，甚或直接以“不予起诉”应对，则我们完全可以想象相关政府部门即便不至“暴跳如雷”，也至少不会“集体失语”。显然．对这两种案件的处理之所以呈现出这样明显的反差，并非大、小前提所致，而主要就是因为案件所处的语境不同。一般而言，法官、或者说一个聪明的法官往往更容易作出迎合当前语境所“要求”的结论。综合前文可以看到。可能影响案件结论的因素实际上并不限于传统理论中所谓的“法律”(立法之法)和“事实”(当事人实际上做了什么)，我们甚至也无法断定这两种因素是最重要的因素，因为即便面对同样的立法之法和事实。也很可能由于法官的前见或案件所处之语境而作出完全不同、甚至相反的判决。这一结论或许从一个侧面应证了如下命题：在判例法实践以及当下中国的案例指导制度实践过程中，一向被奉为根本圭臬的“相似(或相同)案件相似(相同)处理”原则其实是一项空洞的原则——尽管它的目的是限制司法官的任意或专断(无贬义)，但其内在逻辑又必定需要仰赖司法官的任意及专断。因为当法官对两个案件是否相似或相同进行裁断时，实际上取决于他对“关节点”的择取，而所谓择取当然就意味着法官的任意或裁量。举例来说，假如法官现在面对“桌子”“鲜花”与“小羊”三个案件，那么，它们之间哪两个才更相似呢?显然，这取决于法官如何选定关节点：如果认定腿的有无与腿的数量腿为案件关节点，则结论就是桌子和小羊是更相似的两个案件；如果认定生命的有无才是关节点，则结论就变成了小羊与鲜花更相似；而如果认定主管意识的有无作为关节点，则显然鲜花与桌子才更相似；当然，如果选择案发时的背景为关节点(如是否都发生在乡野的春天)，则很可能发现鲜花与小羊才更相像。这个例子说明，两个案件是否相似或相同从根本上取决于法官的主观裁断，换言之，两个案件本身是否“本来”相似并无先在、客观的标准。而这或许也正是尼尔·杜克斯伯雷(N．Duxbury)的如下判断之真义所在，“‘相似案件相似判决’作为一项意欲限制司法任意的原则尽管有其目标意义或道德吸引力，但在经验世界或司法实践中却是自反因而也没有意义的”。[7]
三、司法中的演绎推理与结论的不确定性
前文的分析已经表明，由于作为法律推理之演绎推理的大、小前提及其相互关系不可能达致纯粹逻辑推理中的那样确定，因此，即便司法决策过程中结论的得出确实建立在演绎推理基础上，我们也有充分的理由怀疑，其结论具有确定性、唯一性。事实也正是如此，接下来，笔者将尝试着从几个方面将这种不确定性揭示出来。我们不妨先从几年前的一篇新闻报道说起：山东省淄博市淄川区法院改变了以往法官在给犯人判刑的时候，在法律规定的刑期里，判多少年。都是由法官自主裁量的做法，自主开发了一套规范化量刑软件系统，只要把被告人的犯罪情节输入电脑．只需几秒钟．就可以算出被告人应该判多长时间的刑期。⋯⋯自从使用电脑量刑以后，因为量刑失衡问题上诉的基本没有了。几年以后，包括赛迪、新浪、搜狐等门户网站都在显要位置对这一新闻报道作了这样的后续报道：[8]中国法庭已经开始利用计算机作出判决，目前为止已经有1500个案件最终判决，出自电脑程序之手。据悉，该判决软件目前已经在中国山东省淄博市测试了两年之久，涉及案件种类达到上百种，例如抢劫、强奸、谋杀、损害社会安全等。“法庭判决软件的出台，旨在标准化法律判决，做到同样的标准。软件会为同样种类的案件制定相同的标准，然后根据案件细节的不同作出最终判决，从而在最大程度上保证标准的一致，而达到公平”。软件开发人员如是说。显然，从相关报道来看，该法院试图通过开发判案软件以杜绝枉法或任意裁判现象的出现；并且，获得了“成功”。从逻辑上讲，考虑到电脑只是模式化地、机械地操作，因而只有如下条件或判断成立相应尝试才可能获得真正的成功：即，当司法决策的大、小前提已经确立时相应决策结论就只能、并只应是唯一的。换言之，只有判决结论的作出可以并应是一个纯机械操作的过程，也即判决结论的作出有可能也应保持至少某个层面的高度一致，才应当组织类似活动并可能取得成功。这种尝试注定是有问题的。因为首先，它可能使法院陷入到一种必要性困境。无论从逻辑还是从经验上讲，司法决策过程中更难的部分其实恰恰是大、小前提的确立本身，换言之，只有当法院先期把这两项难度明显更大的工作完成好了，然后才可能诉诸电脑判案程序。可按照新闻报道中的调调，则很容易给人这样一种感觉：法院其实什么也没做。电脑所做的才是司法决策的核心内容。如此一来，法院岂非做着一件典型的吃力而故意不讨好的事情：自己把最难的工作做了．然后还跟公众说判决是电脑做出的?更“可怕”的或许是，如果公众真认为“原来法院的判决是电脑作出的因而原来电脑是可以判案的”，其逻辑结果一定是：法院本身不大有存在的必要了。其次．正如前文分析已经表明的，假设法院确实有意要得出某种特定的司法决策结论，它其实完全可以在大、小前提确立的过程中进行适当的“操作”。因此，仅就这两个方面来说，组织开发判案软件并相信它能、甚至已经获得了成功很大程度上只能是一个笑话、且还是一个可以贬损法院系统的笑话。另外，如上做法其实还有如下一个问题，并且也正是这一点紧密关联着本文的主题，即。最后，是否只要司法决策的大前提及小前提得到了确立，法官就事实上将就不再有、并应当不再有裁量的空间?此处不妨以故意杀人案为例来进行说明。按照前述电脑判案的思路，则显然一个案情已经查明的“情节恶劣”的故意杀人案之结论就是唯一的、确定的。然而，答案显然并非如此、并且不应如此。因为，第一，情节是否恶劣以及恶劣到了何种程度是个、并应该是一个只有通过法官主观判断方能予以明确的问题。譬如，在某故意杀人案中，犯罪嫌疑人用大砍刀直接砍断被害人的脖子导致“死无全尸”(但至少给了被害人“痛快”)算不算“情节恶劣”?或者说，与另一个故意杀人案中犯罪嫌疑人用梅花针对被害人连刺1万针导致后者折磨而死(但却保留了全尸)相比，哪一个才算“情节恶劣”，或哪一个的恶劣程度才更高?第二，根据《中华人民共和国刑法》第232条的规定，“故意杀人的，处死刑、无期徒刑或者十年以上有期徒刑；情节较轻的。处三年以上十年以下有期徒刑”，因此，对于一个情节恶劣的杀人犯而言，应处以“十年以上有期徒刑、无期徒刑或死刑”，显然，《刑法》给出的是一个相当宽泛的量刑幅度，而这注定具体处以犯罪人怎样的刑罚就只能仰赖法官的裁量，而不可能通过事先设计几种、或几百种甚至更多的情形输入电脑即可一劳永逸解决的问题，因为无论是谁，也不可能预先知道一个犯罪行为的所有各种具体情况。更重要的也许是。第三，正如前文关于“反日游行”案的讨论所已经表明的，一个明智的法官在进行司法决策时本就应适当溢出大、小前提而对案件所处的社会大背景、氛围或具体语境，以及当事人的具体情况作出适度的回应。换言之，至少在特定案件中。那些本不属于大、小前提范畴的因素也将肯定会、并应当会进入、从而影响判决结论——仍以此处杀人案为例，当法官要对“情节是否恶劣”进行判断时，可能本就应包含对社会影响恶劣程度的考量在内。而所谓“社会影响恶劣程度”恰恰又很大程度上取决于案件背景。当大、小前提均已确立但法官仍享有、并应享有裁量空间的最后一种情形是，第四，法官还可能、可以也应该有就案件的定性作出“是”和“否”之判断的空间。如在“王海案”中，原被告双方就案件事实(王海知假买假然后索赔)没有争议，就案件应当适用《中华人民共和国消费者权益保护法》第2条之规定、也即径直以该条文作为本案之审判规范也没有疑义，然而双方却根据这两个前提得出了截然相反的结论：王海方认定，王海属于《消费者权益保护法》第2条所谓之消费者，因此应当适用该法第49条关于“假一赔二”的规定；而商家一方则主张，王海并不属于《消费者权益保护法》所谓的消费者，因此根本就不存在“假一赔二”的问题，充其量只能适用合同法中的违约条款。显然，在这两种答案中，我们无法断然肯定或否定其中的任何一方，因为两者皆有一定道理，但又皆存在一定的商榷空间。进而言之，法官到底最终作出怎样的判断，很大程度上可能仅仅取决于法官的主观选择。如上四个方面的分析表明，即便作为司法决策之大前提的规范以及小前提的事实得到了无争议的确立。也并不意味着相应司法决策结论事实上或应然层面上具有了唯一性、确定性。申言之．即便大、小前提皆已确立，法官所最终得出的结论——一如他关于事实的结论以及审判规范的构建——根本上其实仍是法官的“主观选择”。因此．面对已然确立的法律推理之大、小前提，法官也仍然有、并且应当有裁量空间。这裁量空间可以概述如下：其一，是“是或否”的空间，即法官面对同样的大、小前提，完全有可能作出肯定或否定两种截然不同的回答，譬如前文提及的“王海案”“情节恶劣案”；其二，是“多或少”的空间，即法官面对相同的大、小前提时，完全可以并且应当作出处置幅度的裁量，进而达致更为实质的正义；其三，是“溢出或不溢出”的空间，即法官可以通过裁量决定是否溢出以及在何种程度上溢出法律明文规定的大、小前提而考量其他因素。换言之，即便大、小前提已然确定，法律推理中的演绎推理也并不意味着结论的确定性、唯一性。那么，为什么我们在现实生活中往往感觉不到、或不易感觉到法官所实际上、并且应该享有的如上空间呢?这主要是因为第一，法官往往更倾向于扮演“严格的法律适用者”的角色，因而即便他实际上享有这样的空间，也总是会采取诸如法律解释、价值衡量等方法、方式予以掩饰，更不用说不可能坦率、直白地向公众承认；第二，很多时候我们(公众)之所以没有感觉到法官所拥有的如上空间，往往是因为我们不愿(宁愿相信法官在“严格适用法律”)或不能(无法透过专业术语极多、论证略显繁复的判决书发见法官的裁量空间)确认它们所致。但显然，法官不承认或我们不愿、不能确认法官他们所拥有的裁量空间，并不意味着法官事实上不拥有如上自由裁量空间。
四、代结语：罗尔斯的敏锐与谬误
罗尔斯(John R aw ls)曾对程序正义的种类作了这样的划分：一是纯粹的程序正义(pure proce．dure iustice)，即不知道何种结果是公平的，但却认定程序本身带来的结果就必定是公平的，经验中的典型如博彩——在博彩开始前，没有人知道怎样的结果是公平的．但只要博彩过程中没有出现程序问题，则人们就将认定结果是公平的。二是完美的程序正义(perfect procedure iustice)，即知道何种结果是公正的，也知道如何达到这种结果，这种程序正义在经验中并没有严格的对应物，但“母亲给兄弟俩分蛋糕”可被视作较为接近的例子：如果该母亲要求哥哥先切蛋糕但弟弟先取(或相反)，则很可能哥哥在切的过程中会尽可能地公平，进而无限地接近结果公平。在这个事例中．“哥哥先切，弟弟先取”就是可以达致完美正义的程序。三是不完美的程序正义(imperfect procedureiustice)，即虽然人们知道何种结果是公正的，但却没有办法达致一种公平的结果。罗尔斯举的典型例子即刑事司法(criminal justice)，因为在刑事司法活动中，人们都知道正义的结果不外就是“有罪者被惩罚”且“无罪者得到保护”，但至少当前的司法程序并不足以保证结果的必定公平性。罗尔斯并进一步指出，在司法活动中，“即使法律及相应程序被审慎遵守，还是有可能达致不正义的结果：一个无罪的人被判有罪，一个有罪的人却可能逍遥法外。但这种不正义的结果并非来自相关人员的过错，而是因为刑事司法程序中的各种偶然性因素(a fortuitous from bination of circumstanes．如证人并非故意地作出了有偏差的证言)所致”。[9]显然，按照罗尔斯的观察，(刑事)司法中并没有什么绝对靠谱的结论，因为一切结论都可能因为偶然性因素而导致偏差。对此，我们首先必须承认罗尔斯——作为一位非法律专业人士——之敏锐，因为他确实准确地把握到了(刑事)司法中的不必然靠谱属性。但与此同时，他的这一观察却也至少存在如下几个谬误之处：第一，他认为刑事司法结论只是“不必然靠谱”，换言之。他只是认为刑事司法也可能“偶然不靠谱”——或许更为温和、也更为准确的说法是：即便大小前提确立了，最终的结论也不过是诸多可能结论中的一种(“a”)，而并非真命天子意义上的“唯一(‘the’)正确结论”；第二，他将刑事司法可能不靠谱属性简单归之于刑事司法过错中的偶然因素；第三。他似乎认为其他司法(如民事司法)并不如此，因为他特别明确了刑事(crimina1)司法，当然也有可能他仅仅是举刑事司法为例，但他毕竟没有以司法为例而仅仅以刑事司法为例为什么说如上三点是罗尔斯的谬误?这是因为正如笔者的分析所表明的，第一，在司法过程中，无论是审判规范的构建、案件事实的认定还是根据两者的演绎推理，都具有典型的可错性特质．因此，司法的结论并非“不必然不靠谱”，而是“必然不靠谱”——相反，符合上帝正义标准的司法结论才是“偶然的”；第二，司法结论之所以不靠谱并非像罗尔斯所言的那样仅仅取决于司法过程中的某些偶然因素，毋宁说，它主要取决于审判规范构建、案件事实认定以及演绎推理过程中所必然具有的可错性、不确定性特质；因此，第三，也绝非仅仅刑事司法程序是“不完美的程序正义”，毋宁说所有司法程序都是并注定是“不完美的程序正义”。
参考文献：
[1]中国社会科学院语言研究所词典编辑室编：《现代汉语词典》，北京：商务印书馆，2005年，第1385页。
[2]沈宗灵主编：《法理学》，北京：北京大学出版社，2000年，第445—446页。
[3]戴维·沃克(D avid M．Walker)：《牛津法律大辞典》，邓正来等译，北京：光明日报出版社，1989年，第38页。
[4]博登海默：《法理学：法律哲学与法律方法》，邓正来译，北京：中国政法大学出版社，2004年，第519—520页。
[5]加达默尔：《诠释学I：真理与方法》，洪汉鼎译，北京：商务印书馆，2007年，第402页。[6]考夫曼：《类推与“事务本质”——兼论类型理论》，吴从周译，台北：学林文化事业有限公司，1999年，第15—21页。
[7]Neil Duxbury，The Nature and Authority of Precedent，Cam bridge：Cambridge University Press，2008，P．25．
[8]《中国法庭引入电脑判决系统使用软件判案》(2006年9月14日)，载“新浪网科技时代”(原载赛迪网)，ht．tp：／／tech．sin a．corn．cn／it／20 06-0 914／0 8359 854 3．shtm l，20 l5—4—5。
[9]John Rawls，A Theory of Justice，Mass．，Harvard Univers ity Press，1971，PP．83-90．
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