吕廷君：法律生长与民族复兴

2017-04-18 08:32:00 作者：longfuw 来源： 浏览次数：0 网友评论 0 条

十九世纪初叶的德国在是否编纂一部统一民法典问题上展开了一场持续半个多世纪的学术争论，德国民法典的出场也因为这场争论而被推迟了近一个世纪。历史地看，这场争论其实是关于法律如何生长对民族复兴具有意义的法学理论论争。反观近代中国几种民族复兴方案中的法律生长，则由于缺乏基本的学理准备和思想启蒙而头疼医头脚疼医脚，终难寻找到适合近代中国民族复兴的法律生长模式。那么，法律生长在民族复兴中应该扮演什么角色？法律生长有固定模式可循吗？不同国家的民族复兴应该如何选择属于自己的道路？等等问题值得也需要当代法学者思考与回答。

十九世纪上半叶，刚刚从拿破仑战争中走出来的德国在政治上四分五裂，但是反法战争所激发出来的民族意识、民族认同感却空前高涨。德国在民族意识高涨的条件下如何实现政治统一进而实现德意志民族的伟大复兴梦想成为当时德国面临的时代课题。在那个规划梦想的时刻，德国学界开展了一场有关民法典编纂的争论，这场争论的内容表面上看是关于是否应该制定一部统一的德国民法典，其内里却是关于法律对于德国的政治统一与民族复兴意义的争论。这场争论最初是在强调法的历史感、民族性的萨维尼和强调法的确定性、独立性的蒂堡之间展开的，后来逐步扩大到包括黑格尔、马克思等哲学家参与的一场持续了半个多世纪的学术论战。

自称“投身于真理的爱国者”的蒂堡认为，“德意志应当一如既往地放弃完全的统一所带来的好处，而分化成一系列只是外在联合的小邦国。”因为，“大国家的状况始终是一种不自然的紧张状态和衰竭情形，热忱的生活只存在于某一处；一致的努力只朝向一个目标；对于个体和多元的压制由于唯一的共同事务而始终存在；最终，在统治者和臣民之间并不存在亲密的关系！”在此种情况下，“我们的民法（在此术语之下，我在这里始终指的是民法、刑法以及诉讼程序法）需要一个彻底的、迅速的转变，只有所有的德意志政府团结一致，努力完成排除单个政府的恣意而适合于全德意志的法典的编纂，德意志人在市民关系上才有幸福可言。”综合起来，蒂堡认为统一民法典对于德意志民族的价值表现为：（1）对于德意志民族的共同意识和邦与邦之间的市民交往有意义。统一民法典不仅可以促成德意志民族兄弟般的共同意识和各邦之间的交往，而且“相同的制定法会产生相同的道德和习俗，此种相同性对于民众之间的友爱和忠诚有着美妙的影响。”（2）对于克服德意志的政治分裂和民族富强有意义。统一民法典“对于德意志市民们的富强和进步恰恰是必不可少的，这样政治分裂以及与此密不可分的狭仄就取得了一种非常好的平衡。” “因为我们的政治分裂以及各个邦主力量的有限性必然会导致各种各样的狭隘和政治萧条，我们由此就很容易具有某种恐惧和心胸狭隘。”这里需要指出的是，蒂堡既主张如前文所说的“德意志应当一如既往地放弃完全的统一所带来的好处”，又主张“克服德意志的政治分裂”，似乎存在理论矛盾。其实，蒂堡所抱持的恰恰是被后来德国历史证明的“联邦制”国家形态，即各邦国的松散联盟。（3）对于民族意识和国家强大有意义。

萨维尼的历史法学观点主要包括：（1）法律是民族精神的产物，是民族精神最深层次的本质，立法必须认识和激活民族精神。“法的素材（Stoff）通过国族的全部过往而被给定，而非通过任意所给定以致于它只是偶然地是这样和那样，它产生于国族本身及其历史的最为深层的本质。每个时代的审慎活动都必须指向以下这一点，即认清和激活具有内在必然性的既定素材，并使得它生机勃勃。”（2）立法者的任务只是帮助人们揭示“民族精神”，帮助发现“民族意识”中已经存在的东西。（3）任何时代都不是独立地任意地创造出它的世界，“任何个人必须同时被认为是家族、民族、国家中的一部分；一个民族的任何一个时代也必须被认为是所有过往时代的继承和发展。”萨维尼并且批评蒂堡等人为代表的“非历史法学派”的观点：所有的法都是全新的并且与之前时代的完全不同，“在任何时刻，法都是任意地产生于立法者，它完全不依赖于既往时代的法，而只是依据最佳的信念，例如当前时刻所带来的信念。”

首先我们要明白，当时所谓的统一民法典其实是一个包括民法、刑法以及诉讼程序法等主要内容的部门法体系，可以说是一种新的综合性法律制度。所以，萨维尼与蒂堡的民法典的争论其实是关于法律制度的争论。我们可以把萨维尼与蒂堡的争点简单概括为：萨维尼主张法律是民族精神的产物，是人民的真实的生活关系，立法只能是对民族精神的认识和激活，而不是编纂一部源自抽象理性的统一民法典。蒂堡则主张德国的政治可以维持目前的小邦国形式，但是编纂一部适合于德意志的民法典可以使德意志民族统一起来。

我们知道，1871年1月18日威廉一世在凡尔赛加冕为德国皇帝是德国作为一个统一的民族国家形成的标志，此前的德国政治上仍然四分五裂，并没有形成统一的德意志民族国家。所以，十九世纪初叶，民族意识高涨的德国的首要任务是政治统一，萨维尼和蒂堡都不否认这一点，也可以说他们都看到了政治统一对于德国民族复兴梦想的意义。萨维尼与蒂堡关于统一德国民法典争论的本质是德国政治统一如何进行这个问题，蒂堡坚持认为，作为一种变革形式的德国民法典源自理性，能够使德国通过民族统一实现国家的政治统一，“德意志是一个高贵的、坚毅的、大度的民族，使德意志不仅可以响亮地要求公正，而且还可以响亮地要求政府的回报，即希望政府利用这个美妙的时刻最终摧毁旧有的弊端，通过新的、明智的民法制度为个体福祉奠定牢固的基础。”因为在蒂堡看来，国族和政府比个人更加理性，更能够为立法提供“纯粹的、真正的力量”。萨维尼并没有提出一个德国政治统一的方案，他只是旗帜鲜明地反对通过编纂一部超越德国民族精神和历史传统的民法典来统一德国的方式。因为在他看来，在德意志没有实现真正的政治统一之前编纂民法典是一次浪漫而危险的游戏。萨维尼这样认识自己与蒂堡的争论：“我们所追求的目的乃是一致的：我们都渴望拥有一个坚实的法律制度，以抵御任意专擅与伪善兮兮对于我们的伤害；再者，我们都寻求国族的统一与团结，专心致志于秉持统一目标的科学研究。”萨维尼并且不认为德国法律的现状会导致永久的分裂，德国各地存在的强大的共同法，以及所有地方法几乎都建立在共同法基础之上的事实，使得德国的各个人口群体都牢固地联系在一起。萨维尼还进一步追问：“我们既然可以承认不同时代，不同民族可以创造出不同的艺术品，为什么我们拒不接受这样的创造性的原则在国家和法的领域之中的表现呢？”仔细琢磨，深赋历史哲理的“萨维尼追问”是不是一个值得每一个现代国家在选择发展道路时认真思考的沉重问题呢？

由以上分析可以看出，深受理性主义影响的蒂堡抱持的是通过彻底的法律制度变革实现德国的民族统一并进而完成政治统一的思路，后世的伯尔曼所说的“法律革命”形式的法的“理性构建论”与此具有内在关联性；萨维尼所坚守的立法应该尊重民族精神和历史传统，应该从德意志的特殊性出发的思路，与现代政治哲学家哈耶克的法律“自生自发论”一脉相承。

在一定意义上，我们可以说，萨维尼与蒂堡关于编纂德国民法典的争论其实也是不同法律生长模式的争论，虽然在这场持续了半个多世纪的争论中并没有把法律生长模式问题提出来。

哈耶克认为，社会是一种“自生自发秩序”，是进化的而非建构的，社会秩序遵循的规则系统也是逐渐进化的而非设计的，而且这种进化的过程是一种竞争和试错的过程，任何社会中盛行的传统和规则系统都是这一进化过程的结果。虽然也有人认为，自生自发秩序不能解释一个国家在不同历史时期的社会发展模式，但我们认为，自生自发秩序理论在社会秩序的构成方式和各种秩序要素的互动问题上具有一定的解释性。基于此，自生自发秩序中的法律是一种与秩序同步生长的规则系统，民族国家的习惯、风俗和传统是法律生长的基础条件，也可以说是法律生长须臾离不开的土壤。离开客观条件的任何制度都似缺乏根基的浮萍而随波逐流，断难为民族国家的发展提供基本的制度支持。以此为视角，秩序的自我需求成为法律生长的重要驱动力，也可以说，秩序成为法律保障的首要价值。在一定意义上，我们可以把哈耶克的“自生自发论”看作是萨维尼的历史法学理论的延续，因为两者都强调法律生长的客观条件，主张法律生长的渐进性。哈耶克在《自由秩序原理》中称赞萨维尼是“十九世纪的一位大法学家”，称自己的消极自由理论是对萨维尼的“个人自由的法律规则界限”理论的恢复。我们也可以说，正是消极自由理论把哈耶克与萨维尼的思想紧紧联系在一起。

与经验主义不同的是，理性主义更加强调理性在社会秩序构建中的作用，强调通过逻辑推理获知真理并运用真理构建一个逻辑自洽的美好社会的可能性。简单说，理性主义把社会秩序看作是一个可以通过人为理性建构的理想模型。“理性一直是并且必须是最后的和唯一的评判标准，所有反对变革的警告都要由它来评判。”也就是说，理性的至上性决定着法律是为构建理性秩序而产生的，法律是一个人为理性的逻辑系统，法律主要通过人的理性创造出来而不是遵循传统的自生自发。理性构建的法律不仅为每个人提供行为的准则，也为国家形成和社会运行提供基础制度。也可以说，人类社会就是一个人类理性设计的构造物。从这种认识出发，法律就是人为理性的结果，人的理性完全可以像制造一台机器一样构建法律规则体系。

我们可以把法律生长的“自生自发论”与“理性构建论”的不同点归结为以下几个方面：一是“自生自发论”关注既有制度传统和眼前的秩序；“理性构建论”注重理性设计的新制度和新秩序。二是在立法上，“自生自发论”从民族国家的风俗、习惯和传统出发，强调法律制度的渐变和改良；“理性构建论”从人的理性能力出发，强调法律制度的拿来主义、创新，甚至革命。三是“自生自发论”认为法律是社会发展和人的认识的结果，是对一定历史时期经验的总结和提炼；“理性构建论”则认为法律超越人们的经验之外，应当具有预见性和前瞻性，应该为社会实践指明方向。

虽然我们不能把法律生长的“自生自发论”与英美法、“理性构建论”与大陆法划上等号，但说它们之间的历史渊源和哲学基础密切相关应该大致不差。但是，国内学界一般认为，英美法与大陆法都是自由主义的产物。这种对自由主义和西方两大法传统关系的笼统认识，并非错误。但是，西方两大法传统的自由主义理论还是存在明显不同的，这种差别对于我们理解法律生长模式具有重要意义。在一般意义上，我们可以说，英美法传统强调的自由是洛克、孟德斯鸠及后来的伯林、哈耶克意义上的消极自由，也就是个人不被外在强制的私有权利领域，即“be free from”，其法律制度是在密切防范国家权力对个人自由可能侵害的环境中生长起来的，因此，从1215年英国的《自由大宪章》到1789年生效的《美国宪法》无不把限制权力作为法律制度的主要出发点。大陆法传统的自由则偏向积极自由，也就是个人的自我决定和自我选择权，即“be free to”，因而理性构建的法律制度强调个人的主动性和组织、集团、国家的创造性，在国家的创造力胜于个人创造力的判断下，国家为个人设计未来就成为制度创造的应然含义，这就为国家权力可能的集权和专断埋下了祸根。所以说，柏克、洛克、孟德斯鸠等“自生自发论”代表人物强调维护社会秩序和民族传统的目的是保障个人的消极自由，而霍布斯、卢梭等“理性构建论”者更加强调积极自由的落脚点在于强调国家立法的主动性和创造性，通过国家这个强大的权力机构为社会和个人发展铺平道路。

在一定意义上，维护传统秩序其实是保持法律连续性、稳定性的重要手段，反过来说，法律稳定了，社会秩序就稳定。但从另一面看，维护传统秩序则意味着保守，意味着反对用带来激烈社会动荡的革命方式推动法律变革，守成、反对激烈变革是“自生自发论”受到人们广泛诟病的软肋。社会发展其实是一个矛盾不断积聚的过程，当社会矛盾积累到一定程度，尤其是当一种新的经济形式和生产关系急需法律制度予以确认的时候，如果法律仍然因为维护传统而固步自封，激烈的社会动荡就难以避免。因此，“理性构建论”主张通过激烈动荡破坏旧制度固定和创建新制度，法律因此为更新的制度奠基。伯尔曼认为，在这种迅速的、剧烈的、持久的法律革命中，“先前存在的政治、法律、经济、宗教、文化和其他社会关系、制度、信仰、价值和目标被推翻，而由新东西取而代之。”但理性也有自己的弱点，当理性超越了人类的情感、道德和尊严的时候，理性就会成为难以驾驭并带来恶果的洪水猛兽，正如柏克对法国大革命的评价：抄没财产、阴谋、暗杀和一长串的血腥准则构成了一切权利的政治法典。伯尔曼考察西方法律传统后发现，每次革命最终都产生了一种体现革命目的的新型法律体系，但这种法律体系最终还是保持在西方法律传统之内。所以，伯尔曼认为，“及时变革是所有面临不可抗拒变革压力的法律制度获得生命力的关键。革命的历史含义是冲破法律制度凝聚力的急剧的、打破连续过程的和激烈的变革。”也就是说，法律制度应当在稳定和变化之间保持一定平衡，法律过于保守所积累的矛盾只能通过迅速释放的激烈方式加以解决，否则社会就无法前进。因此，革命是旧法的一种失败：“表明它不能及时地回应社会中正在发生的变化。”

所以，剑走偏锋的理论争论无疑有利于理论探讨的深入，但对于社会实践的指导意义却可能随着理论争论的深入而渐行渐远。“自生自发论”不断对人的理性提出质疑，但其自身却恰恰是依靠人为理性不断完成理论发展的；“理性构建论”在张扬人的理性的同时，也无法回避不同国家的民族、宗教和文化等诸多影响理性的要素。更重要的是，当代社会发展决定着法律生长的诸多不确定性，社会发展的新形式、新内容决定着法律必须及时有效地作出回应，我们既不能一味抱守传统，也不能对激烈变革信手拈来。我们需要法律生长的新理论，对法律发展作出新解释，以回应现代社会面临的危机与挑战。

蒂堡与萨维尼关于编纂德国民法典的争论引申出来的两种法律生长模式，不仅可以帮助我们探究西方两大法系的法律生长，也可以比对研究近代中国追寻民族复兴梦想中的法律生长样态。

近代中国可以称为民族复兴的重大事件主要是洋务运动、戊戌变法和孙中山领导的资产阶级革命。太平天国运动、义和团运动和辛亥革命在更大意义上是一种对旧秩序的冲击和颠覆，对旧传统的解构意义远远大于对新秩序的构建价值。因此，这几个重大历史事件虽然对中国社会发展发挥过巨大推动作用，但还不能算作是完整意义上的民族复兴事件。

洪秀全领导的太平天国运动是农民阶层对近代中国时局的一种回应，这种激烈的回应方式对于冲破晚清腐败统治具有积极意义，但具有原始基督教、平等思想和儒家思想渊源的《天朝田亩制度》的朝令夕改、实施随意和一定的空想性决定着洪秀全所设想的“小天国”之梦还不能算作一个民族复兴方案。正如历史学者所言，洪秀全的真实心志不在建设新国家或新社会，而在建设新朝代。洪仁玕的《资政新篇》从“治国必先立政”出发，提出“以风风之、以法法之、以刑刑之”的施政措施，具有一定的法治理论洞见，但也只能算作是一篇学术文献，其对社会的思想启蒙意义远大于对太平天国革命实践的指导价值。但是，据史学者考证，《资政新篇》对继之而起的“师夷长技以制夷”的洋务运动具有影响力。

洋务运动是开明的封建官僚阶层对近代中国时局的一个积极回应，这种政府主导、民间参与的民族复兴方案是被太平天国等“内忧”和西方列强等“外患”逼迫而为的“自强”和“求富”运动。持续了30多年的洋务运动兴办了许多近代官办军工企业和民办工商业，实现了由依靠购买外国洋枪洋炮到引进西方先进的制造技术，培养本国技术人员，学习西方先进的科学知识的根本转变。可以说，洋务运动使中国近代社会的生产方式、生产关系发生了根本改变，奠定了近代社会发展的经济基础。洋务运动初期，由于举办实业需要，以股份制为核心的公司法开始逐步生成；由于练兵需要，以刑法为主的军事法和遵照“参酌中西，画一规制”思想制订的《海军章程》也颁布实施。洋务运动后期，由于外交需要，《国际法》、《万国公法》等书籍被翻译出版。随着法律的生长，法律思想也得到大规模的传播：一方面，外国法学书籍被大量译介到国内，经同文馆翻译的外国法律和法学著作《公法总论》、《国政贸易相关书》、《各国交涉公法论》等就多达18部；另一方面，国内一些洋务派领袖、有识之士如郑观应、曾国藩、李鸿章等人的著作也开始涉及法律、法制等问题。

综观洋务运动史，我们会发现，彼时的法律生长具有以下两个特征：一是，法律生长的领域狭窄、速度缓慢，而且制度性法律的生长远远落后于法律思想的传播。洋务运动期间，晚清政府几乎没有为洋务运动提供法律制度支持，而这又是任何一项社会改革运动所必需的。一些洋务派代表人物如郭嵩焘、薛福成、王韬、郑观应等人对此有深刻洞见，他们提出的立国的“本末”思想就直指问题的核心：西洋立国有本有末，本在朝廷政教，末在商贾造船；中国日弱的关键在于“不能删成例以修改”，如果不能做到“勤修政教”，则属舍本逐末。中国政治是本，练兵士、整边防、讲火器、制舟舰是末。“而无如今日所谓末者徒袭其皮毛，所谓本者绝未见其整顿。”二是，法律生长的空间主要在经济领域，集中在官督商办和一些商办企业之中。洋务派举办的运输、采矿、冶炼、纺织等工业采用了西方近代公司管理模式，企业内部的章程和运行规则开始发展起来。如李鸿章的官督商办企业“轮船招商局”就有经李鸿章亲自核定的《轮船招商局局规》、盛宣怀则颁布了《用人章程》、《理财章程》等企业内部法律规范。李鸿章训练淮军期间制定的军事刑法，不仅具有西方军事法的技术操作性，也具有中国传统刑法的严酷性。这些法律规范不是严格意义上的国家法，应该属于准国家法的民间法范畴。所以，我们可以说，在洋务运动缝隙中慢慢孕育和生长的近代中国法并没有、也不可能把当时已经开始出现的先进生产关系在制度上固定下来，不可能为后发法律的制度性生长铺路奠基。

局限于技术层面和追求物质财富之“末”的洋务运动由于缺乏制度性法律支持，畸形发展的民族复兴方案被1895年的甲午战争打回了历史原形。正如梁启超批评李鸿章所言：“知有兵事而不知有民政，知有外教而不知有内治，知有朝廷而不知有过敏，知有洋务而不知有国务，以为吾中国之政教风俗，无不优于他国，所不及者惟枪耳，炮耳，机器耳。吾但学此，而洋务之能事毕矣。”但是洋务运动翻译外国文献、兴办新学和中国学生到西方国家留学等举措，使人们开始放眼世界，思想观念开始近代化，戊戌变法正是近代中国有识之士总结洋务运动的成与败基础上发展起来的。也因此，戊戌变法一改洋务运动追逐民族复兴之末的经济发展模式，试图通过变法图存来实现中华民族的复兴之梦。变什么法？如何变法？洋务运动的失败警示近代中国的仁人志士，仅靠变经济之法、民事之法解决不了中国的根本问题，唯有变国家制度之法、政府政治之法才是根本出路，诚如康有为在回答总理衙门李鸿章、翁同龢、荣禄等人的接见时所说：“宜变法制，官制为先。”如何变法制？“今欲行新法，非定三权未可也。”“三权者，有议政之官，有行政之官，有司法之官也。”梁启超也提出，要使“君民共主之世”替代“君主之世”，则需“变官制”和“兴民权”，“兴绅权（立议院）”是“兴民权”的办法。在康、梁等人思想影响下，1898年6月11日，光绪皇帝颁布《定国是诏》开始变法，至9月28日“戊戌六君子”被斩的一百天时间内，光绪皇帝共颁布了几十道新政诏令，内容涉及经济、文教、军事、政治等制度改革的诸多方面。但核心还是康、梁提出的变革官制，变革官制就意味着触动清廷既得利益者的制度根基，从根本上触动慈禧太后为代表的皇权政治，这就注定了戊戌变法的失败。在这个意义上，追求彻底政治变革的戊戌变法与完全罔顾政治变革的洋务运动一样，制度变革上的两个极端都不可能实现近代中国的民族复兴梦想。

在一定意义上，我们可以说，清末的变法修律是戊戌变法的一项政治遗产，是一次行走在戊戌变法延长线上的国家权力再造，是保守的封建官僚阶层对近代中国时局的一个迫于无奈的消极回应。因为八国联军侵华、《辛丑条约》签订等重大事件已经把慈禧太后为首的封建官僚保守集团逼进了死胡同：改革前途未卜，不改革则死路一条。虽然慈禧太后控权下的清末变法修律不可能实行康、梁提出的君主立宪制为基础的激进变革，但是，清末的变法修律对近代以来以“官制”为核心的变法是一个极大的推动。1901年1月，慈禧太后终于下诏变法：“世有万古不易之常经，无一成罔变之治法。大抵法久则弊，法弊则更”，“法令不更，锢习不破，欲求振作，须议更新”。此后十年间，风雨飘摇中的晚清政府回光返照般地大刀阔斧：废科举、设新学、练新兵、改官制、设资政院、预备立宪，《大清新刑律》、《大清商律草案》、《刑事民事诉讼法草案》、《法院编制法》、《大清刑事诉讼律草案》、《大清民事诉讼律草案》、《大清民律草案》等数十种法律被迅速制定出来，大规模立法开启了中国法律的现代化之门。“戊戌年康有为辅助光绪帝行的新政，这时西太后都行了，而且超过了。”但历史就是这样具有戏剧性，晚清政府迟来的与时俱进难以掩盖几百年积累下来的社会矛盾和官民对立，变法已经难以完成清廷的自我拯救，但却对中华民族复兴起了间接的推动作用：戊戌变法的另一个政治遗产——资产阶级革命思想在清末变法修律前后开始酝酿，社会遽变和法律革命成为近代中国拯救民族危亡、实现民族复兴大业的新选择。如果说戊戌变法是康、梁为代表的资产阶级维新势力对近代中国时局的一种回应的话，孙中山领导的“三民主义救中国”则是资产阶级革命派对近代中国时局的响亮回答。1911年，辛亥革命为孙中山的三民主义提供了施展政治抱负的舞台，民族、民权和民生思想，军政、训政和宪政理论，是一个“诚可举政治革命社会革命毕其功于一役”的民族复兴方案。清廷覆亡之后，中国在形式上出现了短暂的政治统一局面，但是一团和气的时局却暗流涌动，太平天国运动开始培育的湘军、淮军等家族式、地方性武装在全国开始蔓延，并不断演变为掌控地方政治经济军事的军阀政治，从此以后，这些地方割据势力开始主导近代中国政治和社会的发展方向。没有强大军队支持的资产阶级革命只好随着孙先生在不断平衡各派军阀势力、守旧与革新势力的努力中渐渐淡出中国历史舞台。

通过以上分析我们可以看出，洋务运动没有抓住近代中国民族复兴的首要任务——民族独立和政治变革，涉及民族独立和国家主权的法律缺乏基本的生长空间，零碎的、片面的法律生长没有为洋务运动所促生的新型生产关系提供制度性法律支持。不仅如此，洋务运动期间，损害国家主权的领事裁判权和会审公廨制度还进一步加剧了近代中国的殖民地化进程。在一定程度上，我们可以把戊戌变法和孙中山的资产阶级革命称为伯尔曼意义上的法律革命，因为戊戌变法的君主立宪、孙中山的三民主义都以构建宪法为基础的国家权力制度为核心，也正是在这个意义上，这种试图通过颠覆性的国家权力再造为民族复兴梦奠基的愿望和努力最终在“皇权→地方军阀”的权力格局中寿终正寝。所以说，洋务运动虽然促进了零碎的私法和国际法规则的悄然生长，却不可能使近代中国的民族复兴美梦成真；戊戌变法及其遗产——清末的变法修律，与孙中山的“三民主义救中国”方案，虽然开启了中国法律的现代化之门，但也无法在真正意义上实现近代中国的民族独立和政治统一。

民族复兴需要什么样的法律？法律在民族复兴进程中如何生长？这是我们分析十九世纪初叶德国有关编纂民法典的争论、比对近代中国各种民族复兴方案中的法律生长样态之后需要回答的问题。

十九世纪初叶的德国百废待兴，实现民族复兴梦的最迫切任务是国家的政治统一。萨维尼敏锐地意识到，编纂统一的德国民法典不仅无法完成德国的政治统一，而且还可能破坏原有的以罗马法为基础的通行各邦的普通法，这就意味着统一的德国民法典不仅无法为德意志民族复兴奠基，还存在着导致进一步的民族分化和政治分裂的可能。虽然，在表面上，萨维尼是用民族精神和普通法为挡箭牌与蒂堡论战，其内心却充满了对德国立法者的极端不信任，对统一的德国民法典可能带来的灾难性后果的深深忧虑。萨维尼指出，蒂堡与自己在渴望有一个坚实的法律制度方面并无二致，因为这样的法律制度能够抵御任意专擅与伪善兮兮对德意志民族的伤害。只不过，蒂堡等人觉得法律制度的病在法的渊源，一部法典可以匡正；“另一方面，我则发现病在我们自身，而相信因此之故，我们尚无力制定一部法典。”也就意味着，彼时德国的政治统一不是一个从美好愿望出发的法律制度能够完成的，况且十九世纪初叶的德国不具备编纂统一民法典的主客观条件。其实，萨维尼在很大意义上是提醒德国学界不要模仿法国法律生长的“理性构建”模式，要尊重德国的民族精神和传统，德国的民族复兴之梦与法国不同，德国应该走自己的道路。萨维尼与蒂堡发生学术争论时的德国历史背景，与洋务运动、戊戌变法、孙中山先生领导的资产阶级革命面临的近代中国的历史条件有不少相似之处，只是萨维尼成功地阻止了德国统一民法典的制定，而我们则历经了近代中国的种种民族复兴方案的惨痛失败而已。

因此，法律生长需要伟大的立法者，民族复兴需要洞察时局的政治家。近代中国，继康、梁的资产阶级改良和孙中山的资产阶级革命之后，1928年1月建立的南京国民政府统治下的中国仍处于各种政治派别及军事集团分割权力、抢占地盘的政治分裂状态。与此同时，在江西的井冈山，以毛泽东、朱德为代表的中国共产党人于1928年12月颁布了《井冈山土地法》，提出了平均分配为原则的土地制度方案。1931年11月，产生了中央苏维埃政权的《中华苏维埃共和国宪法大纲》、《中央苏维埃共和国中央苏维埃组织法》，以及颠覆既有社会制度的《中华苏维埃共和国土地法》、《中华苏维埃共和国劳动法》等法律颁布施行。从国共合作的大革命失败中走出来的共产党人开始了独立探索中华民族复兴的漫漫长路，一个全新的民族复兴之梦开始在偏远的井冈山酝酿。

与此前的民族复兴模式不同的是，深受苏联共产党思想理论影响的中国共产党人从马克思主义理论和中国实际出发，切中了传统中国社会积贫积弱的基本问题：农民和土地问题。在一个自给自足的农耕社会中，土地关系是一切社会关系的基础和根本，土地制度的变化直接决定着近代中国社会关系的根本改变，从而直接影响甚至决定着以政权为核心的上层建筑的未来。发展近代中国工商业的洋务运动与试图改变中国政权的资产阶级改良和革命都没有从近代中国最基础的生产关系入手探索民族复兴之路。与此前的近代中国民族复兴方案不同的是，中国共产党人不仅有了马克思主义这个新理论，而且有了一批对中国社会状况独具慧眼的政治家。此后，中国共产党人紧紧围绕着土地制度变革这个核心开展了一系列的探索，虽然也经过了一些挫折、走了不少弯路，但最终还是成功地完成了近代中国的民族独立和政治统一，探索出了一条近代中国的民族复兴的成功道路。当然，从法律生长角度看，在这个过程中，土地法制度只是其中的一项内容，与此相联系的政权组织形式、经济制度、司法制度等也先后建立起来。

在这里，还需要强调指出的是，中国共产党人在长期革命实践中形成的以“马锡五审判方式”为代表的政法传统是近代中国民族复兴之路探索中法律生长道路的一个标本。我们之所以称之为“标本”，就在于以“马锡五审判方式”为代表的中国共产党政法传统，在一定意义上，可以被看做是近代中国社会秩序和国家权力再造的一个缩影，也是中国共产党人的民族复兴方案中法律生长道路的浓缩。延安时期形成的“马锡五审判方式”是司法群众路线的结果，用马锡五的话概括，就是“真正群众的意见，比法律还厉害。”“从群众中来，到群众中去”的路线和方法之所以在近现代中国的革命和建设实践中被反复证明行之有效，一个重要原因就是群众路线把人民群众作为实践主体，而不是实践对象，这是近代中国其它各种民族复兴方案所没有认识到的另一个政治智慧。“马锡五审判方式”强调群众的主体地位，注重调解在司法审判中的作用，把司法审判放到百姓的生活空间中，使百姓能够亲身体会并积极参与到司法审判活动之中。“由此，‘马锡五审判方式’的实施过程就不可能仅仅是一个普通的司法过程，它同时还是进行政治意识形态和国家法律的宣传过程，是对广大民众进行政治思想教育和法律教育的过程，也是一个对民间传统习俗进行鉴别和改造的过程，更是一个对全体民众进行政治动员的过程，一个纠纷案件的成功调解和判决就意味着一次政治动员的成功实施，无论是民众还是司法人员本身都会从中深受教育，并推动更加和谐团结局面的达成。”“马锡五审判方式”催生的中国共产党政法传统，与1928年井冈山时期《井冈山土地法》规制下的土地制度改革其实都是中国共产党群众路线理论的法律制度实践。这些法律制度实践，“既不是中国古代的法律传统的简单继承，也不是对苏联的马克思主义法律传统的简单模仿，也不是对西方的法律传统的简单抛弃，而是在法律治理化的原则下，对中国传统的、苏联的乃至西方的法律传统进行全面的改造和重新组合，对各种不同的法律技术的重新组装，由此构成国家的治理机器。”

“法律生长道路”不同于“法律生长模式”，“模式”是一种规律化、程式化和固定化的模型，如理性主义追求的法律生长的数理逻辑模式一样，似乎一个国家的法律制度可以放到一个数学模型之中设计和再造。在十九世纪初叶的德国，萨维尼就成功地阻止了这种源自抽象理性的“危险游戏”。在洋务运动夹缝中成长起来的近代中国法律，“戊戌变法”所变之法，孙中山的“三民主义救中国”虽然不是理性主义的制度模型，但都与西方法治发展模式有着千丝万缕的联系，都属于被制度化、程式化的舶来品，因而，近代中国的法律生长模式与封建官僚、资产阶级的各种民族复兴方案的命运一样，在经历了种种挫折之后都先后梦想破灭。正如萨维尼所指出的，世界不是以哪个人的思考为起点，法的素材是通过国族的全部过往而被给定，法产生于国族本身及其历史的最为深层的本质。“当西奈山上的犹太人厌倦了尊奉上帝律法之时，他们迫不及待地铸造了一头金牛，真正的律表随即被摔成碎片。”萨维尼对蒂堡为代表的理性主义立法模式的隐喻式抨击，在柏克那里则更振聋发聩：“凡是从不向后回顾自己祖先的人，也不会向前展望子孙后代。”

与格式化的“模式”不同的是，“道路”更具有实践性、操作性，更加关注理论与实践的互动与结合，更加关注民族传统的传承与再造。如果说“模式”具有程式化特点，“道路”则是理性与经验、传统与现代、问题与对策等多重要素碰撞组合而形成的解决问题的具体路径。在一定意义上，我们可以说，萨维尼在理论上强调法律生长的民族精神和历史传统的德国道路，其实就是否定源自理性设计的法律生长模式，至于萨维尼能不能找到一条实现德国民族复兴梦想的法律生长道路并不是萨维尼与蒂堡论战的初衷。中国共产党人把马克思主义理论与中国社会实际紧密结合，以土地制度为切入点变革近代中国的社会关系，在这个过程中，形成了一条以中国共产党政法传统为标本的独具特色的法律生长道路。这条中国特色的法律生长道路启示我们，与法律生长模式不同的是，法律生长道路必须在民族历史传统的特殊性与法律制度的普适性之间寻找平衡点，并且民族历史传统具有本源性。这也就意味着，离开民族历史传统的法律生长模式就像萨维尼所说的“抛弃了上帝律法的金牛”一样，诱人却一无所用。其次，法律生长道路处于经验与理性之间，完全倚重经验和完全倚重理性一样，都会走进法律生长的死胡同。再次，法律既不是革命的工具，也不是社会变革的阻力，法律应该在守成与变革的平衡中生长起来。

今天，“实现中华民族伟大复兴的中国梦，就是要实现国家富强、民族振兴、人民幸福”，新时代的“中国梦”是在民族独立、政治统一基础上的新梦想，与近代中国的民族复兴内涵已经不同，但法律生长的道路应该具有共性，那就是从群众路线出发，在正确处理传统与现代、经验与理性、守成与变革的过程中形成符合中国实际的法律生长道路。