一、引言
2005年上半年被媒体披露出来的湖北“佘祥林杀妻案”[1]，以及河北“聂树斌强奸杀人案”[2]等其他诸多在媒体呈现和舆论反响上非常近似的“冤案”，再次掀起了又一波对于中国刑事司法体制的讨论。之所以说“再次”，自然是因为有关这一问题的舆论热议，在这两年已不罕见；中国刑事司法“制度之不健全”与“人员素质之不合格”，也似乎已成为学界和民众的某种坚固的共识。在这种语境之中，新的冤案赫然见诸媒体，便为学者和民众提供了抨击现实司法系统已然颇受动摇之合法性的新鲜火力，并由此也进一步证成某种改革的必要性。[3]
一般社会舆论长期以来倾向于将“冤案”归因于“司法腐败”。在这种语境下，之所以会发生冤案和各种司法不公，追根溯源就是因为司法体制是一个“腐败”的司法体制，办案人员都是一些腐败的人员；或者说，不腐败的司法体制和司法人员，就不可能办出这种冤案。基于这种认识，司法改革的几乎唯一“有效”手段，就毋宁是严惩、打击腐败分子。
而在这种民间的政治判断之外，法律界（包括学者和其他从业者）则倾向于把讨论集中在“推动刑事司法程序法治化”[4]这一已经有点“年年讲、月月讲”味道的主题上。当“法治化”、“程序正义”逐渐渗透进民间流行话语的时候，媒体报道本身似乎也有了这种倾向性。在有关报道就“冤案”事件披露的情况中，给人们留下印象最深的，是案件中体现出的司法机关和办案人员“有罪推定”、“先定后审”、“刑讯逼供”、“程序滥用”等中国当代刑事司法中“违背现代法治基本原则”的诸多顽疾。在此基础上，法律界的主流想象力也就不超出预想地，更多地放在了之前已经提倡多年的法治的制度和意识形态促进上面，诸如废弃“有罪推定”、提倡“疑罪从无”、坚决严禁“刑讯逼供”、通过完善诉讼程序保护刑事诉讼被告的人权，等等。
本文同样认为，研究与“冤案”相关的社会机制和过程对于理解和反思目前的刑事司法体制改革具有十分重要的意义。然而，一方面，从分析的角度来说，我们显然不能简单地同意民众舆论的归因逻辑；另一方面，尽管承认其真实性，但我认为法学界所做的强调程序正义及相关规则的归因或解释，对于实现制度性改进来说却并不充分到位。
在本文中我将尝试借助社会心理学的相关智识资源，首先从分析冤案在认知层面的微观发生机制入手。在这一基础上，从功能的角度讨论程序规则与刑事法治意识形态对冤案的发生可能施加的影响。然后，文章还要进一步转向宏观的社会语境考察，探讨有关的制度改革策略是否能够将上述可能性转化为可行性。尽管文章关注的问题并不在于轰动一时、但终于还是逐渐“冷”下来（这是我们这个时代几乎所有新闻的生命历程）的“热点”事件佘祥林案，但在写作中我仍然将使用佘祥林案作为一个具体的分析材料，以期达到更好的微观层面的分析效果。
二、作为一系列认知偏误之结果的冤案
无论我们今天如何强调、抬高法律程序的本体性价值[5]，但面对现实世界中大量发生的刑事案件，在高度形式化的程序规则之下，居于整个刑事司法制度具有最基础性的意义的，仍然莫过于司法人员在侦查勘验、搜集证据、发现事实、形成判断这一系列活动中的对事实问题的认知过程。[6]这一点是学者们尽管常常试图轻视、却没有办法否认的。很显然，如果实体的事实判断不重要，那么“冤案”一词又从何说起呢？冤案的一个基本的要素必然是司法对事实的认定与客观意义上的事实相悖，或曰司法机关在事实的认知上发生了错误。据此，在本文中，我将从具体的办案人员在办案活动中的认知错误为基础对“冤案”这一现象进行重新建构。而对人类认知活动的偏差和错误的现象，社会心理学的一些既有的相关研究成果，则正好提供了一些很有力的分析视角与理论模型。
（一）刑事司法活动的认知问题
社会心理学对人类认知偏误（Cognition Biases）的研究，在上个世纪取得了极其丰富的成果，特别是卡尼曼和特沃斯基等人的一系列开创性的研究[7]，在整个社会科学领域都引起了极大反响，在很大程度上进一步推动了有关人类行为分析的理论范式的转换。[8]从认识论的角度来说，它们在很大程度上改变了我们长期以来对人类理性的某种形而上学的信念。在大量的经验和实验结论及其理论解释面前，我们不得不承认这样一种事实，即自启蒙时代以来人类引以为豪的“理性”能力，实际上并不见得那样靠得住。在日常的社会互动过程中，由于各种因素影响，我们的认识和判断活动经常会基于一系列微妙的心理过程而产生主观上很难控制的各类偏差和错误；而我们对自身所处的生活世界的主观建构，在很大程度上，正是在这些充满了谬误的认知活动及其结果的基础上建构起来的。在有限理性[9]的意义上，这几乎是人类不可避免的境地，[10]也是现代社会科学为苏格拉底所说的“无知之恶”所做的一个另类注脚。
但研究者指出，在很多时候，常人利用一系列认知捷径获得的判断，虽然从事实的意义上是错误的，然而从认知活动自身的成本—收益计算来看不失为理性的[11]，因此经常出错的认知机制一般来说不但缺乏“可责难性”，而且还具有正面的社会功能。然而，在特定的认知任务中，由于其可能对应于某种影响重大的社会后果，因此，在这些语境中，人们就很难和一般情况下一样忽视或容忍这些认知谬误。司法活动[12]正是这里所说的特定语境的一个典型。刑事司法对于国家与社会的重要性无需再多论证，而这直接决定了国家刑事司法权力的担当者和行动者，——公安、检察院、法院——，因为其相关行为导致的后果严重，因此一旦出错，就很难被原谅。[13]因此，刑事司法的最高理想，莫过于中国古人所总结的“不枉不纵”，即不发生或尽可能少发生任何造成终局性不可欲后果的错误。
但任何原则都很难完完本本下降到微观操作层面。我们必须仔细考察司法活动中有关认知活动的诸多具体问题，才可能了解人类实践究竟在多大程度上可能接近或达到理想的标准。只有首先考察行动者所面临的问题及其可能的行动策略，我们才能更准确形成对规范行动者行动的制度的理解。
当事实意义（不是法律意义——出于政治正确做此强调）上的“犯罪”事件发生后，刑事司法活动的参与者面对的首要问题是什么？如果从法律专业的习惯思维模式出发，我们可能会说，对于公安、检察院和法院来说，他们面对的问题应该是不同的。公安机关和检察机关主要面对的是事实的问题（而不是“事实问题”），他们需要去寻找嫌疑人并搜集起诉和定罪需要的证据；而法院则主要解决法律的问题（而不是“法律问题”），即根据已有的证据和法律的规定，能否在法律上认定嫌疑人有罪。
但这个模型的问题在于其过分强调了抽象化的程序性分工。从实际情况来看，如果能够充分地运用移情，我们会发现无论是公安、检察院和（至少是做出初审裁决的）法院，在刑事案件发生后，最为关注的其实都会是事实的问题。参照本文采用的社会心理学特别是其认知模式的叙事[14]，实际上我们看到，在一个案件的处理过程中，所有的司法认知行动者所面临的都是在不确定的情景下对已经无法再现的事实进行判断的任务：这件案子，有多大的可能性，是这个人干的？区别来说，对于最早和案件发生接触的公安来说，他们要通过对可能性大小的判断，对“谁干的”和“是不是这个嫌疑人干的”给出结论；而在此之后经过检察院的过渡，[15]在形式上担负最终判断任务的法院，实际也仍然部分地分享着前者的认知难题——到底，是不是他干的？对于基层司法机关而言，正如人类的其他绝大多数判断活动来说，这样一种可能性或者概率的判断，在刑事司法活动的认知层面同样是核心的内容。
讨论“冤案”的问题时，这一点就更为明显。所谓冤案，其最重要的“冤屈”，一定在于司法机关的判断，与事实情况不符，却未必需要法院在具体适用规则时犯下错误：若非如此，我们就很难理解，对比佘祥林案和聂树斌案，为什么舆论会众口一词咬定前者是冤案，但有些媒体会很谨慎地不敢说死后者就一定也是冤案，尽管两个案件中都被认为存在着违反法律（正当程序规则）的情况存在？[16]显然，这主要是因为佘祥林由于“被害人”的重新现身而不可能杀过人，当年办案人员的判断必定错了；而尽管有新的嫌疑人出现并主动供认，但这却并没有从根本上消灭聂树斌犯罪的事实上的可能性，没人能保证案子一定错了。因此，从这里出发，如果我们要探究冤案发生的机制，我们就需要考察相关案件中司法机关和办案人员在对有关事实的问题进行认知并做出判断的过程中，到底是哪些因素、哪些作用会引起其认知出现偏误。
需要说明的一个前提是，根据1990年代以来逐渐在社会认知领域成为主流的人类信息加工的双重加工模型（dual-process model）[17]，从应然的角度讲，相比于快速的因而也是容易出问题的基于图式（schema）的启发式（heuristic）加工，系统的从细节出发进行构造的判断过程似乎是司法活动所应采取的认知策略。但是，必须注意，在实际活动中真正采取哪种策略，并不是完全由行动者自己控制的。对于后者而言，充分的客观认知条件以及合适的认知激励结构是必要的。虽然如前所述，司法活动在认知的层面具有一定的结果依存性以及辩解责任（Accountability）[18]的属性，但是就本文讨论的由重大刑事案件引发的冤案来看，客观认知条件和细节材料的局限性和来自上级以及社区的破案压力（时间压力time and pressure）[19]同样构成了对自下而上路径的信息加工策略的抑制。因此，本文着重讨论自上而下路径的认知策略对认知结果的影响，并不脱离事实。
（二）侦破过程中的认知活动及偏误
如前所述，在刑事司法过程中，一个案件的最终判断结果实际上是公检法三方主体的事实认知交互作用在一起产生的结果。为分析便利，根据通常刑事司法过程的时序，我们可以首先从侦破过程入手，对这一阶段中行动者——公安办案人员——的司法认知活动展开具体分析。[20]公安办案人员的认知活动是整个刑事程序的起点，他们的职责是在案件发生后竭尽全力发现并确定嫌疑人，同时搜集相关证据使“嫌疑人”能够通过诉讼程序转化为“犯罪人”。没有公安办案人员对事实的认知作为基础，包括诉讼在内的整个刑事程序就不具有任何可能。因此，刑事程序其他两方主体，尽管以不同的方式，但对公安办案人员的认知活动及其结果都具有较高的依存性。也正由此，对于冤案的产生，公安办案人员的“贡献”应首先被考察。
目前，无论是民众还是法律人，他们在对冤案的发生进行归因时具有的一点难得的共识在于，刑事司法程序的最大问题之一就是公安办案人员在侦破案件的过程中违反正当法律程序，大量使用为法律所明文禁止的刑讯逼供[21]，导致嫌疑人屈打成招，因此才会产生诸多冤案。[22]我不否认滥用程序（procedure abuse）、刑讯逼供在冤案的制造过程中所起的极其重要的作用。但仔细分析，其实刑讯逼供通常仅是在整个刑事程序的一个环节、即公安人员取证（口供）环节中出现的情况。从实际的认知过程来看，刑讯逼供所服务的对象其实不是公安人员的事实认定。公安机关往往是在确定了嫌疑人、而且是他们所认为的嫌疑最大的嫌疑人之后，才会使用刑讯逼供，以获得进一步的口供证据及其他证据，使得犯罪事实更加确凿，能够达到法定的移交起诉乃至定罪的标准。在警方所进行的发现和确定犯罪嫌疑人的认知过程中，早在进行刑讯逼供之前就已经完成的确定最终嫌疑人的认知过程，才起着实际上最为重要的影响。换句话说，在很大程度上，公安人员如果认定一个人是最终嫌疑人，那么他们自身对案件事实的判断就已经形成，而如果在这时已经有足够的证据将嫌疑人在法律程序上转化为被告人，那么他们其实没有必要刑讯逼供。[23]刑讯逼供本质上是为了“帮助”别人（检察院和法院）、而不是他们自己做出判断。
这里面有个很吊诡的推论：如此说来，岂不是法律关于起诉和证据标准的规定，反而促使了公安机关进行刑讯逼供？从前面的分析来看，确实如此。然而，这未必意味着法律的规定本身错了。应该考虑的问题在于，为什么公安办案人员，会在证据还不能达到法律要求的情况下，就可以形成对事实——嫌疑人从事了犯罪行为——的高度确定的判断呢？
这就需要进一步细致地分析，在办案人员的认知过程中有什么样的机制在起作用。正如前文介绍的，某些从结果上看来不可理喻的判断，其发生过程却未必要求以一个愚蠢或至少低于正常智力水平的大脑作为载体。如果结合冤案的具体语境考察并运用移情，还会发现越是冤案，其事实认知的任务往往就越是艰巨，因此我们对当局者的认知行动的合理性会产生更多的同情理解。
让我们结合佘祥林案展开进一步的分析。在此案中，虽然媒体披露佘祥林在被拘留之后经受了残酷的刑讯，而刑讯得来的口供又漏洞百出，但对于公安机关来说，在当时的情况下，把佘祥林作为唯一的嫌疑人并非没有道理。佘妻张在玉失踪80多天后，本村的河塘上突然出现一具在体型上与失踪者大体一致的腐烂女尸；同时，失踪者的亲属举报了三个线索：（一）佘妻张在玉患有精神病；（二）佘与张夫妻关系紧张；（三）佘与同村女青年有暧昧关系。虽然后来对上述情况是否完全符合实际似乎也存在疑问，但公安机关最初遭遇的这些外部信息，在真实性方面对于一般的行动者并不显得那么可疑。除此之外，他们接受的“刺激物”（stimulus）还包括张家对佘祥林的指控。如果尝试设身处地假想一下，换作我们自己面对这样的信息，并基本确认了它们的真实性时，会如何思考“谁最可能谋杀”这个问题?
这可以进一步拆解成两个更具体的认知任务：（一）女尸是否就是失踪者？（二）佘祥林是否就是凶犯？ 对于第一个问题，办案人员的判断是肯定的，也就是说，他们认为难以辨认的无名女尸与失踪者之间存在高度的关联性。在这里，他们分享了张家的判断，而二者在认知过程中都受到了便捷性启发式效应的影响[24]：在同一个地理和人文社区内，在一段时间内同时出现失踪和无名遭谋杀尸体，在这些信息的刺激下人们很难不基于常识在二者之间建立某种相关，尽管这种相关无法在逻辑和事实上完全得到确证。而对于第二个问题，我们必须看到，从“谁最可能谋杀”到“佘祥林是否凶犯”，这中间其实经历了“惊险的一跳”，即公安办案人员跳过了一般性的嫌疑人搜寻，而直接进入对具体嫌疑人进行排查的阶段。促成这个跨越的关键在于张家的指控及其提供的关于佘祥林个人及其家庭生活的三个线索。而这一步骤对于任何刑事侦查活动来说，无论在逻辑上还是在经验上，都是极为关键的一步，因为它在很大程度上减轻了办案人员进一步的认知负担。同时，当问题的起点重新确定，从搜寻潜在的数量众多的嫌疑人变成排查已有的数量有限的嫌疑人时，每个实际接受排查的嫌疑人，由于其可即性（availability），其嫌疑（作案概率）在办案人员的主观认知中，必定会远远大于其他可能存在的潜在嫌疑人。而如果在报案中被害人有明确的控告对象，那他们显然会直接成为排查对象。佘祥林的不幸就在于，在佘案中，公安机关根据报案可以一上来就直接确定的排查对象，是并仅仅是佘祥林！因此，由于张家的报案，佘祥林在一开始就必定是公安机关眼中最大的嫌疑人，并且这种基于最初参照做出的判断，在此后调整起来难度非常之大（Tversky and Kahneman, 1974）。
当然，仅有报案未必足以把这最大嫌疑人（可以概率表示的）嫌疑的绝对值变得足够大；对其他线索做出的认知处理起着更加重要的作用。“妻子患有精神病——佘因此就会与其关系不佳——从而有了‘外遇’——‘外遇’反过来会进一步毒化夫妻感情——最终佘产生杀妻动机——施行谋杀。”在办案人员对事实进行认知的过程中，重构犯罪过程，特别是建构一种事实上的逻辑因果链条，是非常重要的一个环节。在佘案中，很可能就是上面描述的这种想象中的因果链，导致了最后冤案的发生。但是在思维中建构出这样一个链条却为必是愚蠢或不合理的。问题在于，对于未知的已经发生了的事实，这只是诸多概率接近的可能情况中的一种而已，但为什么办案人员却判断这一种最有可能符合事实呢？因为从认知心理的角度，这是他们最容易想到的一种可能。无论是对于公安人员，还是具有一般社会经验的普通人，“因奸杀人”[25]都是我们再熟悉不过、同时也倾向于关注的一类犯罪，——无论是这类犯罪中参与者的动机模式还是其行为逻辑，都是如此。由熟悉和关注引致的便利性启发式效应，对于我们的想象力具有重要的牵引作用。因此，毫不奇怪，办案人员会把眼前的这个案件归到其认知结构中有关“因奸杀人”的认知图式（schema）当中去，并由此得出进一步的判断上的推论，即该案最可能的情况就是又一个“因奸杀人”，最可能的凶犯也就是佘祥林。
而在这一链条凸现出来之后，办案人员的情绪也会被此种图式所驱动（schema-driven affect）[26]，更有动力把信息加工的其他过程变得具有选择性和倾向性，通过在主观上忽略可能使该逻辑不成立的事实因素而缓解潜在的认知不协。正是在这一系列的认知基础上，办案人员完全可能非常真诚地在主观上将佘祥林确定为唯一的具有重大嫌疑的嫌疑人，相信案子就是佘祥林遵照前文所述的逻辑做的
（三）法官的判断过程及其认知偏误
前文提到的一个逻辑是，警方之所以刑讯逼供，并不是为了主观认知的目的，而是为在客观上对外确证自己的主观认知。换句话说，将刑侦活动放在刑事司法程序整体中来看，由于公安机关必须考虑自己的主观认知进入其后的起诉审判程序时是否能够被认同，——在检察机关与公安机关的认知结构基本相同的现实中，主要是能否被法院所认同——，因此他们需要主观之外的材料印证他们的判断，这就是证据。例如在佘案中，侦查、起诉机关试图让法院相信的，是前文提到的他们在破案过程中“重构”的那个“真相”的链条。而在掌握足以证明女尸、失踪、夫妻关系不和、外遇等事件的证据的情况下，他们还需要的，通过证据让法院相信的，就是这些在发现过程中独自呈现的事件之间，确实曾以那样一种方式联系起来。这也就是法律上所说的，“将间接证据形成完整的逻辑链条”。而这里所谓完整的逻辑链条，实际上是指链条中每一个环节与下一个环节之间的联系，都是事实上可能性最大的一种。
在实践中这又如何做到呢？将证明过程分拆，在每一个连接点上排除其他可能性，这是一种方法，但却是一种相当昂贵的方法；在时光不可倒流、办案人员不可能亲眼观看事件原来过程的情况下，最简捷明了的方式莫过于让事件的当事人通过回忆和讲述，与办案人员主观上建构的情况进行比照，确证或否定后者的可靠性。因此，佘祥林的口供起到的就是这样一种印证作用。如前所述，一个基本事实是口供一定是在确定了嫌疑人之后才可能出现的，因此获取口供并不是办案人员认知和判断所必需的，而是其在随后的与在独立的诉讼程序中握有最后决定权的法官进行交流和互动时进行说服所必需的。
起诉后，嫌疑人便成为了被告人，公安机关的认知结论及其支持材料（supporting materials）一起来到初审。初审法院要做的乍看是两个判断，即“罪与非罪”和“重罚轻罚”。最核心的明显是第一个事实判断，因为如果结论是无罪，那么第二个法律判断就没有必要。这也就是我为什么会在前文说，即使法院，面临的最大的认知难题也仍然是事实判断。
法院的事实判断，在逻辑上似乎还可继续拆解为“有罪无罪”和“有什么罪”，但在实际中这只对比较特殊的法律上有争议的案件适用，[27]更常见的情况是，二者在认知过程中完全是交织在一起的，在这种有“冤案”风险的重大案件中更是如此。像在佘祥林案和聂树斌案中，法院需要处理的是同公安机关完全一致的认知任务：被告有没有杀人？而与公安机关不同的是，法院进行认知活动时依据的材料除了公安机关赖以作为判断基础的一切信息，还多了被告的口供，公诉方的主张和陈述，——当然，还有律师的辩护。如果仅有公诉方提交的材料，法院做出与其相同的判断也不值得奇怪，而在认知活动依据的材料发生变化，但结论却没有本质改变的情况下，再次进行具体的机制分析就很有必要。
在佘祥林案中，根据当年辩护律师的讲述，他在辩护中提出了口供中的四大疑点，即“作案手法竟有四种、作案工具没有详细交待、杀妻动机难以成立、作案路线存在可疑之处”。[28]辩护律师在事实证据方面提出疑点在刑事程序中是寻常的现象。客观上有时由于我国公检机关办案水平所限，律师从法律和逻辑的角度对证据提出疑问的难度经常也不大。那么，当相当重要的新的信息加入时，为什么法院的判断却可能不会因此呈现不同于起诉方的形态？换一种问法，也就是学界经常批评的，法官怎么会有先定后审的倾向？这仍需要进入认知心理的层面去寻求初步的解释。正如我们在前面所说，面对公诉方提交的材料，法官的认知过程其实和公安办案人员在最初侦查时非常接近。所不同的是，法官面对的材料是经过公安和检察院进一步处理的材料，它们不但是已被格式化了，而且更重要的，必定是按照公诉方对案件的判断被格式化了。如果公安机关在面对凌乱的线索欲将其重新组织起来时，结合了日常的推理和文化经验，利用了便利性启发式，从诸多潜在的可能中找出他们认为可能性最大的一种；那么对于法官来说，被公安机关已经呈现在眼前的这个可能的叙事，一方面在形式上具有了更强的提取便利性，另一方面也形成了某种不易察觉但却对行动者认知活动的后续发展作用深刻的初始的认知参照。[29]而在司法程序的时序上，公诉方的起诉材料一定是在被告方的辩护意见之前进入法官的认知过程的。因此，无论较强还是较弱，认知上的首因效应（Primacy effect）[30]几乎无法避免。而在此基础上，如果公诉材料能够十分有效地调动法官的知识和记忆，使得法官不自觉地将对具体个案的理解标签化（labelizing）、类别化（categorizing），把未决的案件与记忆中的以往确定的案件及其相关认知图式（schema）对号入座，那么由此引发的启动效应（priming effect）[31]就会把法官进一步推向某种不自觉的“有罪推定”。特别是，如果随后进入司法认知过程辩护意见不能对第一印象（first impression）做出足够有力的调整，那么第一印象与最终判断之间的差别就不会很大。
从佘祥林案的情况来看，法官根据公诉材料形成的第一印象应该是相当强烈而持久的，因为无论如何，我们必须承认，根据前文的分析，公诉机关的叙事在话语上可以成立，在证据上也有支持。辩护方对口供的质疑之所以没有起作用，是在于口供对于公诉方的意义乃在于证明当事人对事实的叙述与公诉方对事实的判断不矛盾，或不存在足以减小公诉方判断正确可能性的矛盾[32]，但并不要求二者应完全一致。如前所述，公诉方在佘祥林案件中并不是通过口供获取判断，而反映在起诉材料的组织上，法院先看到的是起诉意见中对事实的陈述，然后才会看到口供和其他证据，后者在法官的认知程序中起到的同样只是验证前者的作用。在这种情况下，尽管口供中确实存在辩护方提出的内部自相矛盾的问题，但请注意，作案手法有许多种陈述、没有作案工具的具体描述、作案路线可疑，并不能取消“作案”这一事实本身的可能性；而没有医生证明在农村更不能说明“没有精神病”；同时，佘祥林“外遇”本人的否认，本身无法确证暧昧关系不存在，况且即使确实如此，仅精神病导致夫妻不和一项也足以构成杀妻动机。
虽然我并不认为上述质疑完全不能引起重视，但如果设想初审法官在如此型构了的程序中的认知境遇，那么律师的质疑如果不能将作案事实完全否定，则对法官的影响就显得不是那么重要。辩护方的这些质疑实际上至多引发了法官的某种十分容易解决的认知不谐（Cognitive Dissonance）[33]，不足以促使其调动更多的认知资源对其作出更加系统的处理。特别是，还是回到我们最初对与冤案有关的司法活动进行的社会心理学的界定：法官要做的判断，到底是什么？在事实真相不确定并且几乎不可能确定的情况下，法官真正要判断的是被告作案与被告没有作案这两种情况，哪一个可能性更大。而前文已经展示的相关认知机制，都会导致法官，乃至多数人，认为前一种可能性更大。可以说，佘安中荆州中院和京山县基层法院就是根据这一判断，做出了一审判处被告死刑、发回重审判处被告15年有期徒刑的判决。特别是发回重审改判死刑为15年有期徒刑这一情况，更能有力地说明法院的判决活动的本质是对可能性的认知与衡量；而律师提出的质疑从重审改判来看确实对法院的认知起了作用，但同时又只是有限的，不具备颠覆的力量。
因此，以佘案为例，我们就在最直接的意义上，把冤案的出现描述为首先是侦查中的公安，然后是诉讼中的法院，在对最初的事实材料进行一步又一步的意图的与未意图的认知处理之后，对事实得出了与其并不相符的判断。
三、认知偏误与刑事法治的功能解释
上一部分中我试图展示作为认知行动者的司法人员，是怎样由于一系列认知心理机制的作用而做出错误判断，并以之将冤案现象作出重新描述。这种描述本身可能就是不被接受的，因为从社会舆论来看，很多人并不把冤案之产生看作一种认知错误的结果，而认为其乃是“司法腐败”。从解释的角度出发，我并不赞同“司法腐败”这种简单的说法。虽然这是一种十分可以理解、并有其深刻社会原因的民众心理，但从研究的角度倘若我们对问题都做这样简单的理解，那么今天司法制度面对的任何问题，其实也没有什么不是或不能归咎于“司法腐败”的。而如此一来，就几乎完全消解了任何进一步具体分析的价值；作为分析的替代品的，只能是相对空泛的道德和政治的争论，但它对于现实的制度改革通常很难起到实在作用。笔者认为，“司法腐败”在最基本的层面上，仍然应该从狭义的法律角度理解。它针对的是司法机构中出现的公职人员因受金钱或其他不正当因素影响的故意徇私枉法的现象。无论在佘祥林、聂树斌还是杜培武[34]一类的著名冤案中（就目前披露的情况来讲），我们都没有发现任何证据证明存在这种现象，或者暗示了这种情况存在的可能。此外，司法腐败的逻辑暗含的一些假设，也使得其研究价值不及认知偏误的逻辑（见后文）。因此，本文认为，在酿成冤案的过程中，如果办案人员的腐败至少不能被认为是唯一重要的因素，而至少有一部分是认知偏误所致的话，那么其逻辑后果就是，我们需要进一步对这种认知错误进行归因，并在这种归因的基础上看看是否存在某种可能的解决之道。
文章前面曾提到，社会舆论认定的刑事司法中存在的老大难问题就是从业人员——公检法机关都包括在其中——素质低下。所谓素质，至少在刑事司法领域，实际上人们一直在说的是两方面的问题，一方面是“业务素质”，特别是公安机关的侦破能力和法官正确发现事实的能力，另一个则是“法治素质”，即有关司法工作人员，在从事司法活动过程中，是否具备较高的正当程序意识，是否有较强的尊重人权的意识，是否能够严格遵守有关的法律规则，等等。在冤案这类新闻事件曝光后，评论界进行归因活动时，往往都不会忘记把从业人员素质低作为酿成冤案的一个重要原因，即形成认知偏误的内因。但对于两方面的素质，各自造成了什么样的影响，却并未见到更细致的分析。本文这一部分就将对通说认为的酿造冤案的内因进行讨论，看看从中我们能够有什么发现。
（一）业务素质
我们首先看看所谓的业务素质起的是什么样的作用。我将具体的分析主要放在公安机关。这是因为，根据前文逻辑，法院在本文处理的这类重大刑事案件中所进行的事实认知活动与公安机关在性质上是一样的，因此对后者的分析及其结论可以推及适用于前者。
从业务素质的角度讲，面对一些案件和司法程序均发生时间较早的冤案，我们会想到，在十多年前当时，法律职业和法律教育尚没有今日这种程度的专门化，特别是地方公安司法机构，据说还普遍被以“复转军人”为代表的法律外行占据[35]，加之各方面的物质技术条件落后（农村地区尤其如此），——因此，假定有关冤案的办案人员是因办案能力水平所限导致错误判断事实，至少在直观上很可以成立。
但仔细想想，恐怕又会有疑问。应该警惕，当我们判断办案人员业务能力亦即发现事实的能力不高时，我们自己是否已然受到了某种后见之明的偏见（Hindsight bias）[36]的影响？具体以佘祥林案为例，其实业务能力的高低不应从一个绝对的意义上来考察。首先，从技术条件上讲，在彼时彼地，京山县公安局不可能有DNA技术来进行高水平的尸检，而在今天的有关专家看来，对尸体认定的错误是造成冤案错误的关键。[37]这在道理上虽然没错，但我们必须考虑，对于当时公安机关来说，是不是没有DNA之类的鉴定技术，他们就没有充足的理由相信这尸体就是张在玉。实际上，正如前文所说，在当时的情况下，在无名尸体与张在玉之间具有高度的相关性，不但在警方，而且在张家以及同社区中的其他人都是被认可的。即使佘家人有怀疑，也无法提出足够有效的主张。[38]特别需要注意的是，即使在佘案冤情大白的今天，在技术条件已经大大进步的今天，张在玉一朝返乡，该案中重新出现的一大困惑，竟然仍是“无名女尸是谁”！这就说明，一方面我们根本没道理要求当时的警方能够在客观意义上正确判断女尸的身份，另一方面，如果我们不认为警方有理由在不可能完全确定女尸身份的情况下甩手不干，我们就必须承认，在当时认定女尸最可能是张在玉并基于此将案件继续下去，是他们唯一可能的选择。毕竟，对证据的认定不可能是一个超出具体语境的行为。[39]
其次，物质手段之外，从办案思路来看，佘祥林案中公安机关根据能够获取的材料进行分析、重构案件事实、确定佘祥林有最大嫌疑的这个思考方法，其实在刑事侦查过程中是被普遍使用的。在任何谋杀案件的侦破过程中，侦破人员都是只能从被害人出发寻找犯罪人的线索。侦破人员根据这些线索，实际上是在进行不断的排除。而在这种排除的过程中，侦查人员不可能不遵循认知便利性和经济性原则，即首先假定更容易侦查的对象比潜在的更难查找的对象具有更高的作案嫌疑，因此先去排查这些容易侦查的对象。而这一假定在谋杀案件中，通常就意味着如果熟人谋杀和陌生人谋杀的可能同时存在，那么就应先假定是前者，因为显然排查熟人在操作上更便利。在更多的案件中，侦查人员运用相同的排查程序，特别是在侦查人员初步的排查对象较多的情况下，可以得到正确的判断结论。但正如前文所说，佘案之所以酿成悲剧，很重要的原因是佘祥林在当时是警方在各种因素制约下所能够判断出的唯一嫌疑目标，因此，在没有更强有力的信息介入认知过程的情况下，佘祥林的嫌疑（也就是实施犯罪的可能性）在警方的主观认识中可以很容易地上升到足够确定的程度。然而，这能说明佘案的办案人员的办案能力就比其他警察低么？
第三，对于前文分析的在该案中存在的导致认知偏误的心理机制，特别是便利性启发式和类别化记忆对信息处理的影响等，文章第一部分固然认为这是一种警方作为常人所难以避免的谬误。但是，即使作为专业的刑侦人员，这些心理机制不但不容易被避免，而且实际上也经常被利用并得到良好的效果。特别是对“因奸杀人”类案件的类型化知识和记忆，是刑侦人员在处理具有某些特征的谋杀案件时都倾向于调动和利用的，它包括一整套关于可能的物理线索的含义、作案动机、作案行为特点、被害人社会关系特点的固定的认知图式，以及在此基础上形成的对处于此类案件中的嫌疑人特征的刻板印象（stereotype）。这套知识是为刑侦行当的人，乃至更多的人分享的经验型信息，如果没有这些知识，警方几乎没有办法在处理这类案件时找出任何头绪，得出任何初步的推理。虽然毫无疑问，包括佘祥林案在内的许多冤案，正是由于办案人员在办案过程中借助这套经验知识进行判断，并且由于客观上破案压力大而在认知过程中更大程度地受到了刻板印象的启发式效用的影响[40]，以至于犯下一发不可收拾的错误。但利用这套知识成功破案的情况其实非常常见。[41]因此，单独就警方在佘祥林案中借助了经验进行判断这一点，我们也很难认为这是业务素质不高的表现。
由此我们发现，即使是酿造了冤案的办案人员，我们也很难说他们业务素质就真的低劣到了什么样的程度——他们只是没能在更加困难的任务面前表现得更好罢了。况且，从绝对的意义上来讲，即使我们真的认为刑事司法办案人员的认知能力在随着物质条件的丰富而不断获得改进，但这种改进永远是有限度的。只要没有时光机，已经发生的事情就无法重新完完本本地再现，所有的再现都是我们主观的构建。因此，尽管技术条件的改善确实有助于认知能力改善，我们很难把宝只押在提高发现事实的能力上，希望借此就足以避免冤案的发生。毕竟，无头案在任何时间任何地区从来都没有绝过种。
（二）法治素质
佘祥林当年的律师在近期接受采访时曾说：“如果案子放到现在来审，应该也不会出这种冤案。”根据上一节，既然我们很难认为当年办案人员业务素质不高是造成判断错误、制造冤案的主要原因，那么我们就得去看看“法治素质”不高是否是可以追究的一点。
我首先赞同这个归因。但是，这一赞同不是笼统的。如果按照先前的界定，“法治素质”是指司法办案人员对正当程序的尊重程度，对“无罪推定”、“疑罪从无”、“尊重人权”等程序正义理念的认同和践行程度，那么我认为并非对上述每一条原则的违反对冤案的发生都有那么重要的作用。换个角度来说，法治素质的每一个方面对于办案人员形成正确认知的影响是不同的，尽管我不否认确实都有影响。就正当程序而言，中国目前被普遍认为最严重的违反正当程序的现象，同时也是最近出现的冤案中最为人们关注的，就是刑讯逼供；但前文已经说过，像佘祥林、杜培武这样的冤案，警方在实施刑讯之前，实际上其判断已经做出了，刑讯与否本身并不根本影响认知效果（虽然有可能进一步强化）。对于“尊重人权”来说，道理和“刑讯逼供”也是一样，为嫌疑人提供各种基本保障并不意味着公检法机关主观上对其怀疑就会减少。强调加强辩护律师的作用和参与，如前所述，固然有希望通过增强法官的认知不谐而调动其运用更多的认知资源，但仅此一点并不足以保证最后的认知结果一定会发生实质性的改变，法官完全可以通过将更大的可能性转化为确定性摆脱自身的认知困境。
在我看来，“法治素质”中与司法办案人员的判断联系最紧密、对其认知结果可能产生最大影响的，是“无罪推定”的法治理念，特别是根据该原则推演出的更具体的操作原则“疑罪从无”。对产生于这一欧美启蒙时期的刑事法治理念和原则。中国法学界已经从规范的角度进行了很多的阐述。[42]而这一要求，并不是对公安办案人员，而是对法官提出的。之所以我认为这两点对于认知结果影响最大，很大程度上是因为，“疑罪从无”在操作上可以独立于前文铺张笔墨所描述的办案人员的自然的心理认知过程之外。它可以改变的实际上是司法人员对案件事实进行判断的最后一个阶段。当初审法院的主审法官的认知过程已经临近结束时，如前所述，他虽然也了解到辩方提出的疑点，而这些疑点代表了案件不成立的可能性，但同时他也通过自己的认知得到了案件成立的主观可能性，后者比前者大。只有在这种认知不谐的处境中，“疑罪从无”的原则才会发生作用。实际上，这一原则是从外部为认知行动者提供了一个需要遵循的解决认知不谐的方案。它会促使法官不是依照更加便捷和自然的方式通过主观上的对比直接确认更大的可能性（正如民事案件中那样），而是继续考虑：案件不成立的可能性能不能使其根据“疑罪从无”而被最终否认？如果达到相应的“可疑”程度，[43]法官就要停止在此之前自然认知过程的发展，或者生硬地在主观上将无罪的可能放大并将有罪的可能减小，或者在主观上无法做到这一转变的情况下，在客观行动上做出一个与主观认知不符的反应：判决无罪。
这是一个多么神奇的机制！到这里，本文中才第一次暗示了这种可能，即作为认知行动者的司法人员，是可以不完全地被那些稀奇古怪的心理学机制牵着鼻子瞎撞乱走。而至少从逻辑上来说，这正是制度作为一项社会建构的巨大作用。事实上只要法官真的能够贯彻疑罪从无，那么在逻辑上会导致一系列的链式反应：既然知道最后得疑罪从无，那么在法官倾向于认为被告有罪的情况下，他反而很可能会出于证伪的动机而在前面的审案过程中更认真地对待事实证据中的疑点，而这种认知努力的付出又很可能帮助他修正自己之前的判断；在法官遵循疑罪从无的情况下，警方虽然本身不直接受此规则约束，但他们可以因为预期到法官所受的这一约束，而在追求定案率的动机下尽更多的努力为自己的认知寻求客观支持，——尽管刑讯逼供是一种方法，但考虑到刑讯逼供获得的客观证据在疑罪从无的情况下很可能不足以排除甚至增加法官的疑虑，因此警方可能会尝试其他的方法，或最终无奈撤销案件。如果真是这样，则疑罪从无不但可以救下佘祥林这样几乎除了“疑罪从无”这一点以外没有其他办法获得无罪判决的嫌疑人之外，还能够通过促进警方和法官提高业务活动质量，也就是关注其业务能力，而减少一批冤案。
因此，我们可以在认知的角度认为，由于“法治素质”强调的是作为认知主体的刑事司法行动者的角色特点，特别是基于这种角色特点所需要具备的不同常人的违背“自然”认知规律的思维判断规则，故而它是最有希望避免刑事司法的判决出现冤案的。在这个意义上，如果我们能够试图从一些更加经验和实际的角度，采取功能主义的进路去看待以“无罪推定”为代表的现代刑事法治理念与制度规则，而不仅仅在喊口号的水平上主张之，或仅仅是不断重复其自体的正当性，那么它们是可以进一步从科学的角度获得合理性乃至合法性的基础。
四、刑事法治的语境与法律人的困境
沿着上一部分的思路，在前文的讨论之外，对在佘案中避免了佘祥林当年就被错杀的上诉制度，实际也可以从认知机制的角度加以理解。在上诉审制度中，认知主体被再次更换，预期效应有可能被减弱，而且由于上诉制度本身被赋予的审查和纠错的制度功能定位，处于这一地位的法官会更倾向于投入较多的认知资源去处理与之前程序获得判断不一致的信息。而且从社会语境来看，新的认知主体，即上诉审法官与案件发生的社区之间的联系可能会更少，他们缺乏激励（正面或负面的）去做出与案件发生的社区中的人们一致的判断，较少分享相同的认知图式，从而有可能减少警方和初审法官在之前的程序中依赖自然认知过程可能犯下的错误。
这一点对于中国的刑事司法体制是尤为重要的，因为低级（基层、中级）的法院和公安机关往往在地理上和人文上都与发生案件的社区存在紧密或较为紧密的联系，其司法办案人员与社区中的普通民众在知识和经验上的同质性较高[44]，其认知过程因此也最容易出现那些普通民众易犯的错误。但是，这种分化不够充分的情况是由于某些客观上的原因——如经济社会发展水平——导致的，是很难通过法律制度设计方面的主观努力变革的事关整体社会结构的问题。因此，具有事实审——而不只是法律审——功能的上诉体制在中国就具有相当大的合理性，因为它在客观上使得更可能出现这样的人，他们是最后依据其对事实的判断做出决定性判断的主体，而他们与一般的普通民众能够存在必要的认知上的区别，遵循更加独特的认知规则，故而有可能避免由于对事实本身的判断错误导致冤案。
由此我们发现，现代刑事法治的一整套理念与制度，如果从功能主义的角度加以理解，实际上就在于通过特定的规则将行使刑事司法权力的认知主体从一般民众中分化出来，特别是让他们的认知和判断过程具有高度区别于一般人自然思维的特点。而这种分化的基本假定在于，作为一个社会主体的普通人对于自己未曾经历的既有事件，在结合已有信息进行判断时，如果只遵循一般的自然认知规律，往往难以避免发生错误。而现代刑事司法制度必须设计出足够有效的措施，让其实施者能够避免普通人会犯的错误。
但是，这里又出现了问题：是不是任何类型的错误都可以避免？或者，是不是通过实现司法认知主体与一般民众的分化，那么任何的错误就都可能避免？答案显然是否定的。本文通篇在谈的，是冤案及其避免，但冤案只是司法判断错误的一种。在另一端，经过法律程序使得事实上的有罪者得以逃脱，是司法判断错误的另一种表现形式。同时，正如前文所展示的，以“无罪推定”、“疑罪从无”为代表的一系列法治规则，其基本的假设是对被告的保护，[45]如果被相关人员运用到实际的司法认知和判断过程中，固然可以有效地减少甚至避免冤案这种错误（统计上说的第II类错误——“纳伪”）的发生频率，但同时是在另一个方向上增加了放纵有罪者即另一种错误（第I类错误——“弃真”）发生的可能性。从逻辑的角度来看，这两种错误在发现事实能力存在客观约束的情况下，其发生几率之间的关系很可能表现为一条此消彼涨的“无差异曲线”。因此，现实的法律制度的前提其实是一个公共政策层面的价值判断，即对哪种错误更可以容忍；如果“不枉不纵”没有可能，那是选择“宁肯错杀”还是“不可冤枉”。
由此，我们的讨论就不得不再次发生转换。本文前面一直在探讨冤案是如何发生的，以及什么样的方法可以避免冤案的发生。虽然我似乎已经给出了一个答案，即如果司法人员特别是法官在司法活动中能够严格贯彻以“无罪推定”为核心的现代法治理念与规则，那么即使像佘祥林案这样的对于司法人员来说很大程度上是由于认知难度过高而导致的冤案，也是可以避免的。但是，这却又远远不是答案。长期以来，中国的司法制度及其行动者没有在行动中选择无罪推定和疑罪从无的认知进路，却“执迷不悟”地坚持搞“疑罪从有”，这难道只是当权者的一意孤行么？我认为这是有其深刻的社会基础和制度传统[46]的。它确实是一种法治素质不高的表现，但“法治素质不高”本身无论如何不能作为解释的终点。
根据本文的分析，在刑事司法活动中，法治素质高于普通人，就意味着在重大和复杂的案件中，司法行动者要超越一般民众的想象力，运用违背普通人直觉的认知规则获得对事实的判断。但接下来的问题在于，在一个民主的社会中（托克维尔意义上），司法行动者这样做的合法性基础何在？民众为什么能够容忍有这样一群人公然以“不合常理”的方式行使他们赋予的权力？在托克维尔眼中，法律人是民主社会中仅存的贵族群体，他们的贵族气质和行为方式是民主社会中不可或缺的调和民情的机制，而他们的这种地位在美国也是基于种种传统和其他因素奠定的。因此，在美国，如果法律人依据法治的逻辑在司法活动中做出不合常人思维的判断，民众可以因为其角色的特殊性而基本认可其认知结果的合法性。[47]这种情况最明显地就表现在如辛普森案这样的为中国法律人津津乐道的案件：尽管几乎所有人都不相信辛普森无罪，但法官做出无罪判决后，总统也只能表示无可奈何。这确实可谓地地道道的“法治国家”才会有的情况。
而在我看来，对于中国的刑事司法实践来说，尽管现行制度漏洞百出千夫所指，几乎世人皆言改革，但是之所以长期以来我们没有实现法律人鼓吹的那套以西方法治为模板的法治图景，没法在刑事司法实践中真正实现“无罪推定”和“疑罪从无”，很大程度上是因为在中国并不存在一个能够获得足够合法性和社会认同的群体作为践行这套理念的担当者。中国的刑事法律人每每以社会良心自居，以推进法治、匡服正义为己任，但是一个非常尴尬的情况却是，老百姓在这么多年以来却并没有把法律人和他们主张的“正义”真的当回事。一个有趣的话语现象揭示了这个事实：在中国，如果公共媒体将类似佘祥林、聂树斌、杜培武这样的案件曝光，那么仔细分析舆论，我们会发现尽管法律人会和老百姓共同站在同仇敌忾抨击现行制度的立场上，但是在具体的抨击内容上却总是自说自话、各讲一套。法律人在评论冤案时始终都会把“无罪推定”摆在很重要的位置，——尽管未必是根据对相关心理机制的了解，而更可能是出于某些近乎信念的想法——，但这一点在同期的民众舆论中很难找到呼应。民众更加关注的，是具体的案件中发生的那些刑讯逼供，以及实施这些暴行的“腐败”的办案人员。
在同床异梦的情境中，这种话语分歧似乎还并不是什么太大的问题。但是其中酝酿的危险却难免会由于另一类案件的出现而爆发。2003年的刘涌案就是这种事件的典型代表。在围绕该案件引发的近乎狂热的舆论争议中，以田文昌、陈兴良为代表的刑事法律人几乎被推到了堪比刘涌本人的人民公敌的境地。尽管他们说的无非还是无罪推定和正当程序这一套在任何有争议的案件出来后几乎都要重复的话语，但在这样的案件中，民众关心并感到愤怒的，其实仅仅是他们“为坏人辩护的立场”：谁会在乎你是如何引经据典地对无罪推定进行论述的？如果无罪推定会导致刘涌这样的人逍遥法外，那么它本身就也是错的！[48]
正是从这些案件中，有如照镜子一样，我们非常清楚地看到了中国的法律人群体在目前的中国社会到底居于何种地位。事实上，在中国的民众心中，就刑事司法领域而言，法律人并不被认为具有足够的合法性，可以遵循一种违背普通人正常认知的方式做出具有法律效力的判断。法律人主张的是一套又一套平等适用的规则，但民众直接关注和可以关注到的却是规则适用的一个又一个具体的后果。如果所谓无罪推定和正当程序可以避免发生冤案，这当然没什么不好；但是如果它同时还会产生放纵坏人的后果，那就显得难以让人接受的。民众的理想就是不枉不纵，他们不满的是“冤枉好人”，却并不认为严厉打击犯罪分子有什么不正当。杀人偿命天经地义，只要偿命者确实是杀人者，这就是老百姓对制度的全部要求。
而法律人的困境就在于，他们难以让老百姓接受这一事实，即任何规则都必须被平等适用，而由于这一点，避免冤案的法治就没法不同时还是可能放纵坏人的法治？这一点对于中国法律人来说尤其困难，因为中国的老百姓在传统上对放纵坏人的归因逻辑倾向于是司法人员的“能力”和“品质”[49]，而这两点都被认为是非情境的主观性的因素，因而也就是在道义和评价上可以归责的因素（“基本归因偏误”）[50]。在这种情况下，让他们相信所谓制度的必然代价，在心理上是十分困难的。特别是由于近些年来社会贫富分化的加剧，富贵豪强作奸犯科却逃脱法律制裁的事例屡见不鲜，尽管这显然未必是司法机关“疑罪从无”所致，但老百姓在这个问题上非常容易受到代表性启发式[51]的影响，只要看到“有几个臭钱的坏人”可以通过刑事法治的这套东西逍遥法外，他们就会认为“疑罪从无”在类似的案件中都会导致这种后果，从而也不可能认可程序正义所基于的若干重大假设，特别是被告作为弱者的假设。[52]这就是为什么刘涌案二审判决出来后民情激愤的原因：法律人事实上没有办法让老百姓从这个判决中看到疑罪从无可以保护佘祥林这样的嫌疑人，民众的想象力告诉他们的是，疑罪从无今后还会放过张涌、王涌……
因此，在我看来，[53]今天中国的刑事法律人在推动刑事法治的努力中所犯的极其重要的一个“路线错误”，就在于他们竟然试图将刘涌这样的案件塑造成中国的辛普森案。他们在采取这种行动路线时并没有仔细考察当下中国由特殊的社会结构造成的民众心理特质，同时也并不了解他们自己及其法治主张在中国老百姓心目中到底居于什么样的位置。他们并不知道辛普森案在中国根本就是无法为人们所接受的——事实上，即使对于美国老百姓来说，辛普森被判无罪也并不是那么容易接受的，[54]只是由于法治和法律人的社会地位和权威摆在那里。人们不得不认可的，是这个已经具有高度合法性的制度和群体，这种接受不但是基于规则、基于文本，更是基于经年累月的习惯，基于从经验和直觉中获得的稳定的信赖。事实上，强调程序正义的独立性[55]，是否同时就一定意味着程序正义对于实质正义的绝对性[56]？陋见所即，我国学者在这点上论证通常失于简略，几乎总是以“程序上的不正义必然为文明社会不能容忍”这样的激情昂扬却难以禁住细致推敲的断语取消了进一步讨论的可能。然而如前所述，论者心目中的文明社会，即当代的西方社会，对于程序正义、形式法治的代价，也就是“放纵坏人”，其实也不是那样容易就都能容忍的。而另一方面，正如法国比较法学家勒内•达维德所指出的，固然正当诉讼程序，“审判先于真实”这样的思想是英美法的中心思想，但实际上这并不意味着英国法考虑程序多于考虑公平本身，因为英国法学家认为如果遵守仔细规定的、光明正大的诉讼程序，你几乎可以有把握地获得公正的解决办法。[57]也就是说，西方强调程序实际上同样是在认为正当程序更有助于实现实质公平的意义上强调程序正义的。而在目前的中国，对法律人鼓吹的程序正义的这些信赖的基础都是不存在的。从话语的层面来看，规范法学的论证实际上缺乏足够的解释力去证成程序正义在中国的语境下对促成社会公正的合理性，而经验的和社会科学进路的论证可能本身解释力更充足，然而被普遍接受却会带来另一个角度的社会认知成本。在合理性难以得到接受的情况下，合法性就更是缺乏基础。[58]更加严重的是，进一步说，法律人的这些话语实践在特定的语境（如刘涌案）下，还会反过来继续侵蚀他们自己本来已经不那么坚实的社会公信力，使得他们即使在与民众基本立场一致的情况下也会因为显得“矫情”而没有办法切实地发挥其应有的影响力。[59]
这一情况在制度上的最终结果就是，包括无罪推定、疑罪从无、正当程序等在内的一系列刑事法治理念都由于缺乏民情基础——虽然这未必是唯一的原因——而无法实实在在地落实到司法制度当中，进而也难以进入司法行动者的认知过程当中。特别是对处于基层的司法行动者来说，社区的压力使其对外部规则更加缺乏敏感。而本文视野中的作为认知和判断错误的冤案，在这个意义上也就难以避免。
五、结语
在上一部分的末尾给出了这样一个“论断”，即在中国目前的社会语境下，由于作为刑事法治理念主要承载者的法律人和民众之间的话语互动，构建出了一种独特的民众认知结构，特别是对社会合法性的配置状况，使得冤案之出现在制度运行的实际中很难避免。
正如文章铺陈较多笔墨的前两部分所说，从社会心理学的进路出发，认知方面的困境确确实实构成了中国刑事司法制度中实际行动者面临的难题，但尽管现代刑事法治提供的理念和规则在功能主义的角度具有在一定意义上解决问题的潜质，但是它自身对适用场域的较高要求又大大局限了其在中国司法中作用的发挥。
显然，指出这一状况，仅仅是提出了问题。接踵而至的任务是，我们应该如何针对这种状况采取应对的行动？后面的问题当然绝对不仅仅是提给法律人的，但却必定首先是提给法律人。对于力图在中国社会的现代化变迁中有所作为和建树的法律人来说，一味闷头自顾自地高歌猛进在现实中已经被证明不但没有太大成效，反而可能殃及自身。改换策略并不同于动摇立场，法律人必须在意识到自己的责任的前提下爱惜羽毛。而所谓责任，也意味着他们必须更加真切地面对其所处的社会，在理解有关的一系列从微观到宏观的社会和民众心理机制的基础上选择适当的话语实践策略。——最后这部分显然说的都是一些大而无当的空话，但是对这一题目的深入而细致的探讨，也并不在本文能够承载的范围之内。
初稿2005年6月初于北京大学44楼宿舍，二稿2005年7月末于香港大学柏立基学院，三稿2005年11月初于北京大学44楼宿舍
——————————————————————————–
* 北京大学法学院2002级本科生，marcosimone@vip.sina.com。
[1] 参见，张立：《愚人节这天，他‘无罪出狱’——一个残酷的法律玩笑：含冤11年佘祥林家破人亡》，《南方周末》2005年4月7日。[2] 参见，赵凌：《“聂案决不会不了了之”——聂树斌冤杀案追踪》，《南方周末》2005年4月28日。
[3] 尽管，在本文看来，“改革”在民众和学者之间其含义未必是重叠的。见下文第四部分。
[4] 参见，《新京报》2005年4月10日，《法学家剖析佘祥林案》，刑事诉讼法学家陈光中教授在接受访问时对有关刑事诉讼法治化的常规命题大部分都有概要提及，转自中国网。
[5] 如，陈瑞华，《看得见的正义》，载《看得见的正义》，北京：中国法制出版社，2000年。
[6] 在描述的意义上，我同意苏力的说法，“规则在判决中的作用也有限，判决的最终基础仍然是一些由证据和相关信息构建起来的有关案件的事实。”参见，苏力：《法律与文学》，页68，三联出版社2006年。
[7] 部分最主要成果可见，Kahneman, Slovic, and Tversky eds., Judgment Under Uncertainty, New York: Cambridge University Press, 1982.
[8] 如，促成了法律经济学在20世纪60至80年代在新古典模型中整合社会学、人类学的努力之后又一次有重大影响力的转变，参见Swedberg ed., Economics and Sociology, Princeton University Press, 1990, 导言部分；朱斯、孙斯坦、西拉：“法和经济学的行为学方法”，王卫东、童颖琼译，载《北大法律评论》，第6卷第2辑，北京：北京大学出版社，2005年。对认知偏误研究最新成果的简明综述和介绍，参见，马西莫﹒皮亚泰利-帕尔马里尼：《不可避免的错觉——理性的错误如何控制我们的思维》，欧阳绛译，北京：中央编译出版社，2005年，绪论。关于行为主义法律经济学，请见，Sunstein ed., Behavioral Law and Economics, Cambridge University Press, 2000 。关于社会心理学对当代法律学术研究影响的概况，还请见，Ellsworth & Mauro, Psychology and Law, in Gilbert et .al. (ed)., The Handbook of Social Psychology, Oxford University Press, c1998；以及戴昕：“法律与社会心理学：学科交叉与知识演化的考察”（草稿）
[9] 朱斯、孙斯坦、西拉：“法和经济学的行为学方法”，王卫东、童颖琼译。
[10] 马西莫﹒皮亚泰利-帕尔马里尼：《不可避免的错觉——理性的错误如何控制我们的思维》。
[11] Tversky and Kahneman, ‘Judgment Under Uncertainty: Heuristics and Biases’，在前引7。
[12] 在本文中，司法活动将不被狭义地界定为法院系统的裁判活动，而同时也包括刑事司法体制中公安机关和检察机关的活动。这一点对于人们常说的中国“公检法一条龙办案”的制度现实来讲是更为符合的。但需要注意的是，这种界定完全是描述性的，并不具有规范的意味。
[13] Bernard Williams，Moral luck: philosophical papers, 1973-1980.，转引自，波斯纳：《法律与文学》，李国庆译，北京：中国政法大学出版社，2002年。
[14] 朱斯等，前引9。
[15] 本文在认知的部分将不对检察院进行讨论，因为从认知的角度其与公安机关是非常类似的，而在制度上经常是相互补充甚至合二为一的，所不同的是形式上的差别。但是，这种情况并非没有问题，后文将指出这一点。
[16] 参见，赵凌：《“聂树斌冤杀案”悬而未决 防“勾兑”公众呼吁异地调查》，《南方周末》3月24日。特别是其中对当年聂的辩护律师的采访，及作者在编后中流露出的对事实不确定的态度。
[17] 参见，Grauman etc., Social Psychology, pg.254-261, third edition, University of Oxford Publishing。
[18] Tetlock, (1992) ‘The Impact of Accountability on Judgment and Choice: Toward a Social Contingency Model’, in Zanna ed., Advances in Experimental Social Psychology (vol.25). San Diego, CA: Academic Press.331-76
[19] Fiske & Pavelchak, (1986) ‘Category-Based Versus Piecemeal-Based Affective Responses: Developments in Schema-Triggered Affect, in Sorrentino & Higgins eds., Handbook of Motivation and Cognition (vol.1). New York: Guilford.
[20] 虽然条件所限我无法获取一手资料，但是综合各媒体的相关报道，并结合其他信息，我们完全可以了解足够多的可供分析的情况。特别是，考虑到本文的分析主要是为了尽可能多地将实际中存在的各种可能性揭示出来，因此就更不必确凿的事实来作为一切言说的基础。
[21] 《刑法》第247条规定的刑讯逼供罪，《刑事诉讼法》第43条规定严禁刑讯逼供。
[22] 如，于一夫，《佘祥林冤案检讨》，《南方周末》2005年4月14日。
[23] 这是一种基于一般化的目标确定在通过司法惩罚犯罪的成本收益理性选择的推论。不排除可能有心理变态的公安人员“就是想教训教训”嫌疑人，但似乎在经验上没有道理认为这种人在统计上具有代表性，因此不属于本文讨论的范围。
[24] Tversky and Kahneman, 前引7。
[25] 宽泛意义上的，指男女感情纠葛引发的谋杀，但其固定的类型实际上不多，就涉及夫妻即第三者的情况而言，夫妻中一方因第三者的原因而对另一方实行谋杀是很典型的一种情况。相关情况不妨参考臧晋叔编：《元曲选》，文学古籍刊行社，1955年，其中公案剧目有不少涉及因奸杀人是这个类型，而这种戏剧表现在一定程度上就是普通人的记忆表征。
[26] Fiske & Neuberg (1990) ‘A Continuum Model of Impression Formation From Category-Based to Individuated Processes: Influences of Information and Motivation on Attention and Interpretation’, in Zanna ed., Advances in Experimental Social Psychology (vol.3). New York: Academic Press.
[27] 例如一些技术细节和构成要件较为复杂的经济案件。
[28] 参见，贾云勇：《佘祥林当年律师解析四大疑点 称办案人员水平低》，《南方都市报》2005年4月6日，转自搜狐网。
[29] Tversky and Thaler, Preference Reversals, in Thaler ed., The Winner’s Curse: Paradoxes and Anomalies of Economic Life, New York: Maxwell Macmillan International, 1992.
[30] Asch, (1946) ‘Forming Impressions of Personality’, Journal of Abnormal and Social Psychology, 41:258-90.
[31] Higgins, Rholes, Jones, (1977) ‘Category Accessibility and Impression Formation’, Journal of Experimental Social Psychology, 13:141-54.
[32] 这就是为什么刑讯逼供时刑侦人员需要采取诱导式的提问策略。
[33] 关于认知不谐的经典理论，请参看 Festinger, A Theory of Cognitive Dissonance, Evanston, Ill. , Row, Peterson, 1957.
[34] 杜培武案，参见，王达人、曾粤兴：《正义的诉求》，北京：法律出版社，2003年。
[35] 贺卫方：《复转军人进法院》，载《司法的理念与制度》，北京：中国政法大学出版社，1998年。但“法律”外行是否是“基层司法”外行？参见，苏力：《送法下乡》。
[36] 关于“后见之明”，可参Fischhoff, (1975) ‘Hindsight ≠ Foresight: The Effect of Outcome Knowledge on Judgment Under Uncertainty’, Journal of Experimental Psychology on Human Perception and Performance, 1:288
[37] 前引陈光中的看法。
[38] 衣服不符并不是一个强有力的质疑，因为杀人者完全可以靠这一点掩人耳目。
[39] 有关的分析，参见：苏力：《法律与文学》，第65，71页。
[40] 理论解释和实验证据，请参看，Bodenhausen, ‘Stereotypes as Judgmental Heuristics: Evidence of Circadian Variation in Discrimination’, Psychological Science, 1:319-22
[41] 在报纸上我就又看到一个极其典型的：警方根据死者（女）被害时身体赤裸、且下身也有严重伤害痕迹这一点，并从当地社区中了解到死者“作风不正”，随即判断“因奸杀人”可能最大，由此将排查范围确定在与其有染的诸男子，随即很迅速地抓到了真凶。参见，《暧昧关系引发凶残命案》，《法制晚报》2005年5月5日。又，较生动的一个文本分析，参见，刘忠：《翻转的程序与颠倒的当事人——程序正义理论的电影文本置疑》，《北大法律评论》，第7卷第1辑,北京：北京大学出版社，2006年。
[42] 可参看几乎任何一本刑事诉讼法的教材或专著。
[43] 这一标准在不同的法律制度环境下是不同的，在英美有更加严格的要求，即“排除合理怀疑”，而在大陆法则强调法官的“自由心证”。中国法律没有明确的规定，只要求事实清楚，证据确凿，似乎给认知偏误留出了更大的空间。但实际上，大量研究表明，在西方国家的证据规则之下同样存在类似的问题，相关情况参见：波斯纳：《法律理论的前沿》（武欣、凌斌译）中第三编的讨论和引证，北京：中国政法大学出版社，2001年。
[44] 可参看，苏力：《送法下乡》，第四章，中国政法大学出版社2002年。
[45] 刘忠：“翻转的程序与颠倒的当事人——程序正义理论的电影文本置疑”，“法律与人文”研讨会（2005年10月29日，杭州）论文。
[46] 这一传统在古代中国承审官平衡皇权、事理、人情等多方面因素的实践智慧中体现得淋漓尽致。最新的一个研究请看，徐忠明《办成“疑案”：对春阿氏杀夫案的分析——档案与文学以及法律与事实之间》，《中外法学》2005年第3期，特别是第291、292页。
[47] 托克维尔：《论美国的民主》，董果良译，北京：商务印书馆，1997年，第309页。
[48] 这是笔者在当时亲历的一次在北大法学院举办的专题论坛上看到的真实场景，其中详情参见，陈兴良主编：《法治的言说》，法律出版社，2004年，第287－337页。
[49] 可参见，苏力《法律与文学》一书中，《清官的限度》以及《中国传统戏剧建构的艺术空间对民众法制观念的影响》两章。
[50] Ross, (1977) ‘The Intuitive Psychologist and his Shortcomings: Distortion in the Attribution Process’, in Berkowitz ed., Advances in Experimental Social Psycholology (vol.10). New York: Academic Press.
[51] Tversky and Kahneman，前引7。
[52] 基于一个文本的分析，参见，刘忠，前引45。
[53] 后文中的一些想法受惠于和同学在宿舍中的讨论，在此向时磊和刘晗两位同窗表示感谢。
[54] 在法国，类似的完全是由于律师的有力辩护使得恶性犯罪的嫌疑人逃脱死刑的案件同样会激起民愤沸腾，如亨利案，参见，罗贝尔·巴丹代尔：《为废除死刑而战》，罗结珍、赵海峰译，法律出版社，2003年。
[55] 陈瑞华：《程序正义》，载《法治的使命》，法律出版社，2003年，第57页。
[56] 陈兴良：《刑事司法制度改革》，载《法治的使命》，法律出版社，2003年第7、8页。
[57] 勒内·达维德：《当代主要法律体系》，上海译文出版社，1984年，第337页。
[58] 法律在一个基础的认知层面就是指被人们认为公正。参见，Darley, Tyler & Bilz, “Enacting Justice: The Interplay of Individual and Institutional Perspectives,” in Hogg & Cooper ed., The Sage Handbook of Social Psychology, SAGE publication 2003; 以及, Tyler, Why People Obey The Law? Harvard University Press, 1990.
[59] 这在道理上与凌斌所说的以牺牲当代法律职业群体为代价换取未来法治的实现的乌托邦如出一辙。参见，凌斌：《立法与法治：一个职业主义视角》，载《北大法律评论》第6卷第1辑，北京：北京大学出版社，2005年，第257页。
[错误报告] [推荐] [收藏] [打印] [关闭] [返回顶部]
已有