田艳：自治立法中的民间规范研究---以黔东南州为例

2017-09-23 22:25:09 作者：田艳 来源： 浏览次数：0 网友评论 0 条

田艳：中央民族大学法学院教授，博导，主要从事民族法学、文化遗产法学研究。

正文

《宪法》《民族区域自治法》《立法法》都对民族自治地方的立法权做出了相关规定，相比较而言，《立法法》的规定更为具体明确。《立法法》第72条规定了设区的市的地方性法规制定权，该规定同样适用于自治州。第75条规定，民族自治地方的人民代表大会有权依照当地民族的政治、经济和文化的特点，制定自治条例和单行条例。为了落实《宪法》《民族区域自治法》《立法法》的相关规定，早在2016年年初，黔东南州人民政府印发《黔东南州人民政府2016年立法工作计划》，列入2016年州政府审议的规章草案2件，提请州人大及其常委会列入立法计划的地方性法规项目1件，列入2016年调研类规章项目2件。出台《黔东南州人民政府规章制定办法》，调研起草《黔东南州山林土地权属争议调处办法(草案)》。开展《黔东南州自治条例(修订案草案)》、《黔东南州农村消防条例(修订案草案)》、《黔东南州施秉喀斯特世界自然遗产保护条例(草案)》的修订起草工作。

一、自治立法中的民间规范的类型

（一）授权性规范

《黔东南州自治条例(修订案草案)》第53条关于民族医药的规定，自治州加强对中医、民族传统医药的发掘、研究和应用，发展民族医药业。对自治州认证合格的苗医侗医等师承人员，允许在自治州行政区域内登记注册的执业地点从事相应的医疗活动。该规范属于授权性规范，即授权“自治州认证合格的苗医侗医等师承人员”，有权在“自治州行政区域内登记注册的执业地点从事相应的医疗活动”，不再处于“非法行医”状态。所谓的“自治州认证合格”，是指《黔东南苗族侗族自治州苗医药侗医药发展条例》第21条规定，自治州人民政府卫生和计划生育行政主管部门应当会同人事和社会保障行政主管部门，根据本行政区域民族医药事业发展的需要，组织未取得从业资格的苗医侗医师承人员或者确有专长的苗医侗医人员，进行以临床效果和工作实践为主的专门培训，经考试合格后，发给乡村医生执业证书，允许在自治州行政区域内的乡村基层卫生医疗机构从事相应的医疗活动。

（二）义务性规范

《黔东南苗族侗族自治州农村消防条例》第11条规定，村民委员会、居民委员会应当制定消防公约和建立健全消防档案。该规定意在要求全州范围内的基层群众自治组织必须指导消防公约与消防档案。该单行条例为何要设定该种义务性规范？该规范是否涉嫌干涉基层群众自治？回答是否定的，原因在于黔东南地区特殊的建筑结构。黔东南州现有50户以上木结构建筑连片村寨3922个。过去几年，政府分步骤、分阶段地推进全州农村50户以上木结构建筑连片村寨实施以水改、电改、厨改、房改、路改、寨改为主体的农村消防安居工程，简称“六改”。2012年，完成200户以上村寨311个的“六改”工程；2012至2013年,完成100至199户村寨1068个的“六改”工程；2014至2015年，完成50至99户村寨2443个的“六改”工程。由此可见，该种义务性规范的设定与实施，关涉全州居民的公共利益，实属必要。

（三）禁止性规范

《黔东南州生态环境保护条例》第38条规定，各级人民政府对珍稀、濒危野生动物和野生植物实行重点保护，公布保护目录。禁止猎捕、杀害、贩卖国家一级保护野生动物和国家二级保护野生动物。禁止砍伐、采集、破坏国家一级保护野生植物和国家二级保护野生植物。对于禁止性规范，一般会在单行条例的“法律责任”部分规定具体的法律后果或惩戒措施，《黔东南州生态环境保护条例》第57条规定，违反本条例第38条第3款规定的,由县级以上人民政府林业行政主管部门责令停止违法行为，没收所采集的野生植物和违法所得，可以并处违法所得10倍以下的罚款。

二、自治立法中的民间规范体现的“当地民族的政治特点”

《黔东南州自治条例(修订案草案)》第七章法治建设的第59条规定，鼓励和支持民间契约、村规民约在不与国家法律法规和社会道德相违背的情况下，发挥其对社会秩序的调整、规范作用。引导和支持苗学会、侗学会以及寨老、牯藏头、侗款等社会组织和民间团体、人士依法依规参与民族民间矛盾纠纷调解，推进民族团结与社会和谐。

理老、寨老制度是苗族社会传统的支柱性制度之一，是苗族地区传统的社会组织之一，其中所涉及的理老、寨老是村民推选出来的德高望重的男性老人，他们通过调解等方式来解决苗寨内的民间纠纷问题，稳定苗族社会的内部秩序，是苗族人心目中的自然领袖，具有很高的威信和公信力。与此同时，理老、寨老制度作为纽带将苗族人紧紧凝聚在一起，使苗寨内村民的矛盾纠纷都能在苗族社群的内部通过调解的方式解决，即使是在国家全力将地方纳入统一的法律体系之内的今天，这种习惯法文化依然起着难以取代的作用。然而，随着国家法制的推行，苗族原来的理老、寨老制度逐渐失去意义，趋于消亡。但是，我们通过查阅资料和实地调研了解到，苗族原来的理老、寨老制度并未消失，而是以老年协会的新形式活跃于很多苗族地区的民间纠纷解决中。他们凭借自己对苗族文化、传统、社会秩序的充分了解，当纠纷产生时，便成为了稳定社会结构、调整社会关系的重要环节，在民间纠纷的解决中扮演着十分重要的作用。

老年协会的职能主要包括处理老年人事务、参与《村规民约》的制定、管理芦笙场的治安和日常管理、以及协助调解民事纠纷，老年协会内部也有很多关于成员产生、具体运作等方面的社会规范，相当于国家法中的组织法。从纠纷解决的类型和调解纠纷的方式上看，老年协会同传统理老、寨老一样，主要调解包括与苗族传统文化有关的纠纷、土地纠纷、与老年人权益有关的纠纷以及家庭内部纠纷。他们所采取的调解方式一般为言语劝说或“唱理辞”，他们在维系苗族社群内部关系，解决村内民事纠纷上起着越来越重要的作用，有效的运行实现了“将矛盾化解在基层”的作用。

西江村地处山区，山林茂密，加之苗族传统民居吊脚楼也是全木质建筑，如果出现火灾损失巨大。因此，西江村制定了有地方特色的乡规民约，规定如有违背，按照“4个120”处理。曾有一案，村内一户人家电线短路引起大火殃及他户，按照村规民约的要求应罚“4个120”。房主认为该大火起因是电线短路，并非本人故意，这样惩罚有悖公正，拒绝接受惩罚，并挂白旗表示抗议。鼓藏头和老年协会做工作，前往该家中调解两次。老年协会表示村内协商一致的规定不能违背，必须按照乡规民约处罚；同时为了保护该户村民的利益，承诺给房屋维修做出补偿。最终，该纠纷以“先处罚后补偿”的方式解决。

三、自治立法中的民间规范体现的“当地民族的经济特点”

自治立法中体现“当地民族的经济特点”的民间规范有很多，如《黔东南苗族侗族自治州城乡规划建设管理条例》第13条规定，……城乡规划区内的建设项目的规划设计，应当结合本地的自然条件、历史文化、建筑造型、建筑风格、建筑材料、景观设计、色彩调配，体现地方特点和民族特色,并征求文化行政等部门和社会公众的意见。该条规定“自然条件、历史文化、建筑造型、建筑风格、建筑材料、景观设计、色彩调配”就涉及到当地经济建设的一些民间规范的适用问题。当地地处山区，建筑造型多为吊脚楼，这种建筑形式节约土地、有利通风；截至2016年底，黔东南州的森林覆盖率达64.01%，位于贵州省九个地州之首，远远高出全国平均水平，建筑材料多为木质；建筑主体的色彩多为黄色，屋顶多为灰瓦。本文以苗医药为例，对此问题进行详细分析。

《黔东南州自治条例(修订案草案)》第53条关于民族医药的规定，自治州加强对中医、民族传统医药的发掘、研究和应用，发展民族医药业。对自治州认证合格的苗医侗医等师承人员，允许在自治州行政区域内登记注册的执业地点从事相应的医疗活动。本人认为，该规定是符合《民族区域自治法》第40条的规定的，民族自治地方的自治机关，自主地决定本地方的医疗卫生事业的发展规划，发展现代医药和民族传统医药。民族自治地方的自治机关加强对传统病、地方病的预防控制工作和妇幼卫生保健，改善医疗卫生条件。同时，苗侗医药产业的发展也是黔东南地区重点发展的产业之一，为了更好地促进该项产业的发展，必须着力解决当前黔东南州民族医药事业的发展的瓶颈。

（一）苗医药管理中面临的问题

苗医药，历来主要用于苗族民间，也有跨地区跨民族使用的。根据张厚良先生对黔东南州的9个县市调查测算，该州农村中懂一个以上的苗药单方或复方的约有10万人之众；能看病、采药和给人治疗疾病的有1万人以上；开有诊所或在城镇定点摆摊卖药、给人看病，且以行医为主，亦医亦农的4000多人。苗医药的特点是：用药简单、采药方便、疗效快捷、效果显著、方法奇特。苗医药具有隐匿性、神秘性，无论是祖传，还是师承，都有保密的规矩。苗医药文化遗产，原汁原味，内涵丰富，值得保护、传承和开发利用。但目前也面临着一些问题：

1.执业门槛过高。在对黔东南州的民族医生进行的调查的过程中，我们发现，很多在民间行医多年，经验丰富，在当地的群众百姓中享有很高声誉的民间“高级苗医”都是没有医师执业资格证书的。这跟国家1999年颁布的《中华人民共和国执业医师法》中没有对民族民间医生的执业和管理做出特别规定不无关系。

原因在于我国当前的相关规定限制了民间医生的执业，压缩了其生存和发展的空间。《执业医师法》自不必提。2007年2月1日起施行的《传统医学师承和确有专长人员医师资格考核考试办法》第7条和第8条规定了师承人员及其指导老师应该具备的条件，第19条和第20条规定了对师承人员的考核办法，然而，现实情况是各级地方人民政府很少进行相关的考核。即使是2004年1月1日起施行的《乡村医生从业管理条例》的第10条和第11条也对乡村医生的执业资格提出了很严格的要求，加之有些地方政府的不作为，即不组织或客观上没有能力组织关于乡村医生的培训和考试，很多苗医侗医很难达到相关的标准。

2.传承面临困难。苗族侗族宝贵的医药文化表现在医德、医术、巫术等多个方面，这些苗侗医药文化遗产具有很高的保护和传承价值。正是由于国家现行的法律不准无证的苗医侗医行医，有“真本领”的苗侗医药传承人胆怯怕事，弃医改行，老的不再传授，小的不再继承，断层现象突出，“保护”与“传承”变得苍白无力。自2017年开始，黔东南州准备利用州内高校资源，开设苗侗民族医学专业学科，培养苗侗医药专业人才；每年组织一次苗侗医药人才资格认定，加快苗侗医药人才资格认定工作；认真组织开展苗侗医药非物质文化遗产名录申报工作；鼓励支持具备行医资格的知名苗侗医师开办民办诊所、民办医院和传习所；采取措施支持对苗侗医药古籍文献、苗侗医药专家的学术思想和诊疗经验以及民间苗侗医药技术方法的整理、研究和利用。

3.监管严重缺位。根据苗侗医药的传承方式，我们不难看出，世世代代都行医的苗族民间医药师，这些民间医师用高尚的医德和高超的医术拯救了无数患者的生命，在群众中享有很高的名望，更有很多外地的患有疑难杂症的患者不远千里来寻医问药。但有一部分懂得点医药（不是苗医药）的人，看到苗侗等民族医药市场前景看好，因而就出现了很多的假冒伪劣现象，为了苗侗医药产业的健康发展，打击假冒伪劣行为势在必行。目前，对于苗侗医药，卫生部门和文化部门都从各种职责的角度分头进行管理，造成交叉重叠，行政效率低下，此种现象急需改变。

（二）自治立法回应苗医药面临的问题

《黔东南州自治条例(修订案草案)》对自治州认证合格的苗医侗医等师承人员，允许在自治州行政区域内登记注册的执业地点从事相应的医疗活动。《黔东南苗族侗族自治州苗医药侗医药发展条例》第17条和第21条的规定意在将传统的关于苗侗医药方面的民间规范上升为单行条例加以确认。

1.设立专业苗医侗医专门机构

没有文字或有而不用，缺乏医药方面的典籍，没有本民族的医药理论，没有培训考核标准，任你秘方、验方怎么好，对疑难病的疗效如何高，法律是不允许你治病的。因此，成立苗医药研究机构势在必行。组建苗医药专家团队，及时地系统地发掘、整理、整合苗医药基础理论，界定苗医药师的标准，成立“地道”的苗医药学会、苗医药研究机构、苗医医院。

2.将医疗活动做“整体性”解读

苗医药文化与苗族的诸多文化有密切的渊源关系。就生老病死而言，苗族认为，病有“好病”、“坏病”，而人有“死好”、“死坏”，并有“鬼”或“神”参与。容易治愈的疾病，叫“好病”，反之“坏病”。癲痫病、麻疯病、精神分裂症、癌症等疑难杂症统称为“坏病”。因各种意外导致或其他“坏病”而死亡的人，尤其是青少年，将之称为“死坏”；老后生病而死亡的，均称为“死好”。将疾病推给“神”和“鬼”，认为是他们在作祟，或利用“神”来解“鬼”，这个方法，把“神”和“鬼”拟人化，在治疗疾病中，往往用到“请来”和“送去”的手段，请它们来把“事情”办完了，才送他们回其原地。这就是巫医的治病形式。要充分了解苗族的文化底蕴，注意扬其精华，弃其糟粕，科学地总结、归纳，编写富有特色的苗医药基础理论，千万不能套用中医或其他医学的理论架构来整合苗医药理论。

3.为苗医侗医发展创造良好的外部环境

现在的“苗医医院”里，是中、西医师在执业，没有苗医药执业医师，看不见苗医药特色的影子。因为没有时间长期接触苗族地区农村的苗医药，没有真正挖掘到更多的有效的苗医秘方、验方及治法，没有更加深透地洞穿苗医药文化与巫文化的关系，看不到苗医药文化与苗族诸多文化的相互渗透，许多论著有明显套用中医理论方法研究的迹象。闭门造车，相互剽窃是不少人研究苗医药侗医药的弊端。他（她）们的“东西”出来不实用，不但无法学习和推广，而且无意中贬低了苗医药侗医药具有的实用性和神奇性。

四、自治立法中的民间规范体现的“当地民族的文化特点”

《黔东南州自治条例(修订案草案)》第八章民族团结的第60条规定，自治州内各民族互相尊重、互相帮助、和睦相处，共同维护国家统一和民族团结。自治州的自治机关在处理涉及本行政区域内各民族的特殊问题的时候，必须与他们的代表充分协商，尊重他们的意见。为什么会有这样的规定，导源于一定的社会需要，下面的例子可以说明：

黔东南地区是以苗族和侗族为主的很多少数民族共同生活的地区。侗族有未立寨子先建鼓楼的习俗。关于要不要在凯里市建鼓楼的争论。凯里市为了发展旅游，最早一个是在1986年的5月1日就举行奠基仪式的金泉湖鼓楼。政府的本意和出发点无疑是好的，但该幢鼓楼在1996年5月1日遭遇雷击倒塌。最近几年，政府为了在黔东南州发展全域旅游，又在凯里开发区兴建了多幢鼓楼，在兴建的时候又引起了很大的争论，其实这次争论的缘由与上次基本相同。简单地讲，当地的苗族和侗族群众都不满意。虽然如政府所讲，凯里市是整个州的州府，要全面体现黔东南州的文化，就应该在凯里兴建鼓楼，但苗族群众认为，凯里市传统上就是苗族聚居区，在苗族聚居区修建侗族文化的象征，即鼓楼，不知政府意欲何为？表面上看，政府是在宣传侗族文化，但侗族群众同样不满意，原因在于，按照侗族的传统，有寨子必有鼓楼，有鼓楼必有寨子，现在并没有侗族群众在开发区居住，政府单独建几幢鼓楼，又有什么价值呢？鼓楼的社会功能根本无法发挥啊？侗族文化难道仅仅是一个符号吗？

2008年9月1日起施行《黔东南苗族侗族自治州民族文化村寨保护条例》黔东南民族文化保护的单行条例，该《条例》第3条对“民族文化村寨”作了具体规定，明确“县级以上人民政府应当把民族文化村寨的规划、保护、建设、管理和利用纳入本级国民经济和社会发展规划”。“条例”还规定，“民族文化村寨坚持保护为主、抢救第一、科学规划、合理利用、政府主导、社会参与的原则”，第一次明确规定了保护、抢救和利用的关系。特别是《条例》第12条规定了公众参与原则，尊重当地群众的主体地位，即“民族文化村寨的规划、建设、保护、管理和利用，应当尊重群众的意愿，维护当地群众的利益”。这些都是体现当地民族文化特点的相关规定。

根据黔东南实际制定《黔东南苗族侗族自治州农村消防条例》，将农村消防与“民族特色（民族文化）村寨”的保护结合在一起。《黔东南苗族侗族自治州农村消防条例》第11条规定，村民委员会、居民委员会应当制定消防公约和建立健全消防档案。第13条明确规定“名胜古迹、文物保护单位、民族文化村镇和旅游景点的保护、改造和维修应当符合所在地消防规划”；第14条对各有关单位的职责作了这样的明确规定：“各级人民政府及公安、建设、水利、国土、林业、供电等有关行政主管部门和单位应当按职责对农村消防基础设施建设进行指导、帮助、提供服务”。实践证明，在农村民房以木质结构为主的黔东南州，将农村消防与“民族特色（民族文化）村寨”的保护结合在一起是必须的也是可行的。

五、对自治立法中的民间规范的思考

（一）自治立法中的民间规范的价值

1.回归地方立法的本质

地方立法的本质就是要解决地方经济社会发展中的问题，或者促进中央立法在地方的实施而制定执行性规范。民间规范从习惯法上升为国家法的过程是法的发展过程的“常态”，凸显了地方立法的独特功能和原初目的。很多民间规范在全国范围内可能不具有普遍性，但在某特定的地域范围内可能具有一定的普遍性。民族自治地方的很多民间规范就是如此，在民族自治地方的地方立法中引入民间规范就是回应了民族自治地方的特殊需求。

2.传承少数民族传统文化

规约习俗（侗族款约）X-142被列入2014年11月11日公布的第四批国家级非物质文化遗产代表性项目名录扩展项目名录，这是一个标志性事件，具有划时代的意义，这意味着我们对少数民族习惯法的认识上升到了一个新的高度少数民族习惯法不仅具有习惯法的价值，它的活态传承过程被纳入非物质文化遗产的范畴。相应地，我们还会为该项目评定国家级代表性传承人，并从各个方面支持其相关的传承活动。该事件的示范效应还在于会有越来越多的习惯法列入各级各类非物质文化遗产之中，成为各级各类地方立法（包括民族自治地方的地方立法）中的民间规范，它会像其他非物质文化遗产一样得到世人越来越多的关注，其传承活动也会进一步得到认可。

（二）自治立法中的民间规范的危机

1.自治立法与地方性法规之间的关系不明确

具体地讲，“当地民族的政治、经济和文化的特点”与“本市的具体情况和实际需要”之间的关系不明确，这就导致在民族自治地方的立法实践中，具体是选择“自治立法”还是“地方立法”，缺少明确的规定。在自治区一级，由于地方性法规的立法程序比自治立法的立法程序简便，所以，实践中都是采用地方性法规的立法程序，自治区一级的自治立法在实践中是落空的。在自治州一级，由于刚刚获得地方性法规的立法权，具体的实施效果还在观察之中，二者的关系尚未发生明显的冲突。

2.民间规范上升为自治立法的路径不畅

中央立法应将尊重某些民间规范作为法律的基本原则，特别是关于资源占用与使用方面的民间规范。由于各地的具体的民间规范千差万别，不适合进行统一的立法，比较合适的方式是在中央立法层面通过法律的基本原则来做出原则性规定，如在《宪法》第9条和第10条后面都加上一款，即“国家对上述资源的所有权并不排斥资源所在地的居民基于习惯对这些资源的事实上的使用权。”1989年国际劳工组织《土著和部落民族公约》第13条规定，（一）在适用本公约本部分的规定时，政府应尊重土著人在于他们所占有或利用的土地或领地关系方面的文化和精神价值的特殊重要性，特别是这种关系的集体性质。……第15条规定，应特别保障有关人民对附着于其土地上的自然资源的权利，这些权利包括这些人民参与利用、管理和保护此类资源的权利。虽然，中国不存在土著人问题，关于土著人权利保护的有关公约和宣言也不适用于中国，但其关于土著人权利保护的相关制度设计对中国尊重民间规范的相关立法具有借鉴意义。

在我国“金字塔型”的法律体系中，地方立法占据了相当大的比重。由于民间规范在各地呈现出各不相同的态势，在贯彻尊重民间规范的理念过程中，可能地方立法更应在该领域大有作为，这方面是有一些成功的先例的。1997年《广东省散居少数民族权益保障条例》第11条规定，在民族乡从事森林、水力、矿产等资源开发的企事业单位和个人，在同等条件下，应当优先招收或者录用当地少数民族人员，并从企业或者项目年税后利润中提取5％－10％给民族乡政府，用于发展当地经济和安排群众生产、生活。该规定可以说是地方立法保护习惯权利方面的典范，具体明确，可操作性强。1999年11月28日的《广西壮族自治区水利水电工程移民安置条例（草案）》（第七讨论稿）第10条第2款规定，因水利水电工程建设迁移而改变生产方式和生活方式的少数民族移民，可以提高土地补偿费和安置补偿费。第19条第2款规定，少数民族移民有要求保持和发展民族传统文化的权利。第20条第2款规定，移民有优先获得工程受益的权利。这些规定都是承认了传统社区对其原有的对资源使用的民间规范，为了对这些民间规范进行补偿，该法案规定了移民的各项其他权利以及提高补偿费标准等具体措施。