韩毅：卡尔·施密特的法律方法演进史述评

2017-09-27 17:45:58 作者：韩毅 来源： 浏览次数：0 网友评论 0 条

        韩毅，1983年生于吉林，中国政法大学学士、汉堡大学硕士、科隆大学博士，现任教于华东政法大学；研究方向：日耳曼国家与法律史、动物保护。

                                      正文

        卡尔·施密特（Carl Schmitt）时至今日仍与马丁·海德格尔和马克斯·韦伯并列为20世纪最被广泛继受的德裔思想家，尽管“1945年以来没人比他遭争议”。但迄今人们关注的主要是其“政治哲学之路”，而他的法律方法演进史尚鲜有专题研究。因此，本文试图从法律史的角度重现这一历程。

一、概念界定

        在施密特的法学著作中，《论法学思维的三种模式》（1934）居于轴心地位。根据将法视为规定、决断或秩序的最终理解及其推导位阶与回溯顺序，施密特提出规范主义（Normativismus）、决断主义（Dezisionismus）和具体秩序思想（konkretes Ordnungsdenken，简称KOD）作为法学三种鼎立的原生性思想类型。与此相比，实证主义（Positivismus）既非独立也非原生的法学思想，而是规范主义与决断主义的结合。它“撕裂了法与经济、法与社会、法与政治”，但“当下随着整个国家结构的革新”而复兴的具体秩序与构建思想已在弥合这一历史伤痕。

 （一）具体秩序与构建思想（Das konkrete Ordnungs- und Gestaltungsdenken）

  施密特未做形式上的定义，仅从具有奠基意义的规则与秩序的关系入手，首先描摹道：对于具体秩序思想而言，规则只是秩序的组成部分或手段之一；并非规则创制秩序，相反，它只能在某一既存秩序的基础上生发，也仅在其框架内才具有有限程度上独立并超然于案情的规制功能。应用到实践中，则“言一国之法而仅思其规定诚属偏颇，实则每国复杂各异的组织、鳞次栉比的职级、国家权威与国家权力的结合运用，方成其‘法’——它们生成、改善、运用、保障法律规范，但绝难与后者等同视之”；用意大利法学家罗曼诺（Santi Romano）的话说，法律秩序是一个整体，规则在其中运动，但更多的是主动运转这些规则，就如棋盘上的棋子；因此，规则毋宁说是法律秩序的客体和手段而非其结构性要素，而规范的修改只是秩序变迁的结果而非动因。

（二）规范主义（Normativismus）

  但规范主义者的想法可是另外一套，宁见“法”于事先制定的、独立于具体情势的普遍规定和律条。按照这种理解，法律生活中的每种现象——每条命令、每项措施、每部合同、每个决断——都是规范，而秩序对他而言，主要就是指某一具体情况符合作为其衡量标准的普遍规范。这种观念必然导致的结果是：

   所有的“法” 都栖身于与事实无关的规范中；剩下的只是作为“法律实证”诱因的“简单事实”。引发国家刑罚权的犯罪…...无异于引发女儿嫁妆（请求权）的婚约，而不涉及秩序或无序。罪行触犯的既不再是和平或秩序，也更非作为规定的抽象规范本身；从“法律”上来看，它什么也没触犯。……抽象规范…...悬浮于每个具体形势和具体行为之上，并不因任一所谓合法或违法的行为而失效。规范性与事实性是“风马牛不相及的境界”；应然超然于实然，构成一个被规范主义者奉为不可侵犯的圣殿；而在具体现实中，所有法与非法、秩序与无序的区分，在他们眼中都变成了规则适用的客观前提。

（三）决断主义（Dezisionismus）

尽管规范与秩序的关系由此看似剑拔弩张，但传统的反命题却是规范与决断的对立关系，只是直到“古代（按：指希腊罗马）和基督教（按：即中世纪）的世界秩序观念被自然科学所打破”才赤裸裸地为世人所共知。于是，17世纪的英国思想家霍布斯（Thomas Hobbes）成了决断主义的经典代言：法（Recht）就是律（Gesetz），而律就是结束关于法的纷争的命令：创制法律的是权威而非真理（Autoritas, non veritas facit legem）。换言之，谁能创制和平、安定和秩序，就是主权者并拥有一切权威，主权式的决断方是万物伊始。因为在霍氏看来，自然状态就是一场“人对人就是狼”（homo homoni lupus）的“所有人对所有人的战争”（bellum omnimum contra omnes），而从这种完全没有秩序和安定可言的史前状态过渡到一种文明社会（societas civilis）的国家状态只能经由主权意志而实现。恰是这一决断使其成为主权者，并使接下来的一切——法律和秩序——成为可能。施密特对此加注道：“从法学上，一切法律效力与价值的最终合理性基础都寓于一个意志过程，即一个决断——它恰是作为决断而从根本上创制了‘法’，而后者的法律效力并不来源于任何一条决断的规则。因为不符合规范的决断也创制法律，而这种违规决断的法律效力在每个法律秩序中都屡见不鲜。”

二、施密特早年的“根本”决断主义

施密特在此已自觉指向具体秩序思想，但在此前却长期以决断主义者的姿态出现——也是为了对抗规范主义。因为与犹太人凯尔森（Hans Kelsen）的“纯粹法律学说（reine Rechtslehre）”不同，施密特自始致力于切实助益德国的实践。但“当今的实践想运用法律”，正如其19世纪以来政治论战各自标榜暨时至今日群众心理依然希冀的一样。针对这种情况，施密特于1912年撰成了《法律与判决》（Gesetz und Urteil）一书，从中得出结论说，合文本式的法律安定性事到如今已缺失一切明确的内容，反而任何人都能似是而非地从法条中提取他想要的东西，亦即通过“解释”——查证某一法律内容并将案情套入进行三段式推论——作为唯一可能的法学方法和唯一可能的规范考察方法。

（一）驳斥“合法（条）性”臆想

  这样，人在意识形态上就成了规范及其貌似可确定内容的臣虏：“唯其这样一个律制体系（Legalitätssystem），才被称为‘法治国’（Rechtsstaat），尽管实则这只是个以律穷法、用律的安定性取代法的合理性的律治国（Gesetzesstaat）。”而在方法论上，“法治思想被简化为律治思想，而这一唯律是从的实证主义在法学上的自圆其说经历了三个阶段：首先，他们在贯彻‘立法者的意志’；然后，为了不溺于主观心理学的考察而显得客观一些，又在捍卫‘法律的意志’；最终，唯余 ‘法律本身’这自生自足的规范奉为圭臬。”

1.“立法者的意志”实为“恋物癖”

  但这三套说辞对施密特都缺乏说服力。针对其中的第一种，时年24岁的他指出：

   既以“意志”为标准，则首先…...应当领悟那些堪称“立法要素”之人的心理过程及其具体所指。……在这种“现实主义”观念中，立法的素材（Materialien）、草案的“动机”（Motive）和立法委员会中政府派员的发言等都变得意义重大——其实人们不仅不知区分法学上的立法者和这一功能在历史上的执行者，而且更将后者与法条撰写者视为一身。对这些幼稚的人稚的人而言，一切都“显而易见”：法律就是立法者——即“制定”法律的那个人——的真实意志，而这又是一定可以通过某种手段查证的，比如只要他还活着，就直接去问他；如果已死，则虽有难度，但通过现代历史研究还是总能发现些新知的。……结果，“立法者意志”的信徒不得不潜入立法讨论会，观察每个参与议员的表情、声调和手势，以便从中获取严正的释法依据。

鉴于其实践中的贯行难度，这番引述当然颇带揶揄。施密特毋宁继受了一个现存的说法，并附加了自己的评判：“这种被施特恩伯格（Sternberg）讽为‘恋物癖’的‘立法者’学说明显罹于将国家机关与其具体执行人员混为一谈；如此产生的对‘意志’的最简单解读也许有其历史原因，即专制（按：非泛指‘议会’、‘民主’、‘人权’等引入之前的两千余年西洋史，而特指三十年战争[1618—1648]后、法国大革命[1789—1814]前，以‘太阳王’路易十四为典型的绝对君主统治时期）国家的法官认为自己是君侯的属吏，所做的每一个判决都是在贯彻他的意志。”后述体谅看似开脱，实则是为了更鞭辟地披露：立法者意志说者的自相矛盾，在于他们浑然不觉自己在搭建的是一座空中楼阁；相反，他们把虚拟奉为教条，然后孜孜于证明这被视为立法者意志的物什就是立法者的真实意志——并就此炮制了一个相应的立法者。于是，该理论剩下的活计便只是反复雕琢与修善这一“立法者”。一言以蔽之：“立法者是他们发明而非查明（konstruiert, nicht rekonstruiert）的。”

2.“法律的意志”也只是虚拟

 有鉴于此，“法律的意志”说应运而生，称法就是作为律公布的文本；因此立法的素材、委员会的讨论和其他私家收藏已根本不是法律。但与此同时，新学说却继受了传统解释学的路数，盖因其也从来没想女巫审判似的拷问立法者的灵魂，而是研发了各种加工现行法的方法：法律的意志比其文本时而限缩，时而扩张；当法律对一个问题保持沉默，有时…要从中推断其持有否定的态度，有时…则要查找法律是否对一个相似的构成要件做了规定，然后将此处置“类推”适用于本案；极端情况下，甚至要考察整个法律秩序的精神是否期许这样一个类推……实则借助这些“奇技淫巧”，人们可以从法条中“萃取”一切自己想要的东西，反正没人能说清何时用这种何时用那种方法对法律进行解释。

鉴于这种无序状况，施密特不留情面地肢解了这套学说：

笃信“法律意志说”的人只要合逻辑地沿着自己的思路想下去，便会马上发现自己被困在一张由难题、未解之谜、纯属意淫的假设和推论交织成的大网中，以致其想当然的“法律意志”顿时功效全失。因为如果这个意志须要通过复杂的行动才能侦破，则旁人不禁要问，法律文本的意义如今安在？毕竟它还没被废止，不能彻底引喻失义。那么，法条只是…...作为陆地圈出一片内湖，划定解释滑行的空间？抑或作用岛尖码头，而面前的海域任解释畅游？甚或我们该把法条想象成两条伸入海床的陆舌，只要在其夹角的扇形内，解释可以边长无限地逡巡？这一切都还只是最基本并显而易见的问题……但继续：待查明的法律的意志，以哪个时间点的为准？是一部法律18世纪时‘客观的思想内容’，还是其…...依今日之情势所该有的？即便是最新的《民法典》，其“合理的意义”二十年后也断然与今日不同。而那传说中“我就在这，不增不减”地行之有效的意志在哪里？作为三段推论大前提的确定内容又在哪里？人云亦云的诞生法律的“历史环境”究竟所谓者何？耶林所谓“立法者思想的故乡”都是何方圣神？这一切问题都是“法律的意志”能解答的吗？有人说：这正是我们理论的长处啊，它能跟上时代进步的脚步，因为“意志”也在生长、发展，正如法律本身；对，它也是个勃发的有机体！很好。但唯请注意：“勃发的有机体”并不能用作三段推论的大前提，界定“意志”的诸多形态与法条文本关系的标准仍然缺位，...…“有机体”之流的概念没有也不能澄清任何问题。

3. 可推论性与“自由法律运动”

 为了维持合法条性作为正确性唯一标准的地位，其信徒最终遁入了“法律”本身，就此希冀法律的运用可以按照规则相对明确的内容进行三段式推论，也就是说，法条作为大前提，案情作为小前提，后者代入前者逐个核对构成要件是否齐备，以得出结论本案该如何处理。但在现实生活中，总有偏离或超出现行法律规定的例外案件，而对它们装聋作哑，就像对异教徒捧出圣经一样于事无补。这样一来，人们便想扩展“法律”的外延，以拯救其可推论性。这一念头可以理解，毕竟如果依法推论得不出该当的结果，问题便可以在法条身上；那就对后者进行改善，直到能得出正确的结果。这正是“自由法律运动”的要旨。它的成员从例如道德评价、“文化规范”等当中提炼出某种“超实证”的法并将其与实证法律并列起来，认为按照它们做出的都是“依法判决”——这是他们与传统方法的区别——从而在形式上维持了合法条性标准的红旗不倒。

  即便如此，施密特还是要批评他们：

  对“法条”的概念进行如此这般的内容性扩张，其实掏空了“合律条性”注册商标…的一切价值：按照法条推论断案。……如果他们即便如此还在高举“合律条性”的大旗，后者实则便已沦为空谈或曰承载现实中一切有效标准的大箩筐，而学说的任务只剩下把它们解释为合“法”了。提炼“法（的精义）”或“文化理想”、参引“事物的本质”（Natur der Sache）或交易需求…...凡此种种的努力都在孜孜于一个目标，即提供堪为推论标准的规范。

   驳倒了规范主义的全部三种学说后，施密特还是抚慰了一下群众心理：“如果有人因此担心法官从此可以恣意判决而不受法律约束，此等误解诚失陈腐。法律不仅依然是法官的准绳，而且任何个人不可僭越；只是若欲提供…实践起来行之有效的正确性标准，‘合法条性’一说力不能及”——因为法学方法论应当明确哪些理念是虚拟，而它们的实用性又有几何；一旦查明“合律条性”只是一个遮蔽法律运用与条文规定之真实关系的错误前提，那它就该被扬弃。

（二）作为疗方的“根本”决断

    总而言之，施密特并不反对成文立法本身，但作为实践的唯一标准，后者着实力有不逮。毕竟法典的内容源自现存的生活秩序、交易习惯和国民的价值观，但交易生活却屡见不鲜地要求尚无立法的案件也须有个决断。这种情况下，上文述及的例外案件便发生了。它们凸显了法律生活中的一个重要现象：很多时候重要的都是根本要有一个决断；至于其内容，则听由某种思维定式。

1.“只需做个确定”

 作为例证，施密特引述了警察条例：它只需规定，所有的交通参与者都向右避让。这当然并不因为向右转更加真善美，重要的只是大家只要知道自己该拐向哪边，并且可以信赖别人也都朝右避行——亦即从根本上做出一个决断。这种“恣意性要素”在期限与数字的规定中更是屡见不鲜：例如为什么某人该坐牢恰好一年而非364天，恐怕没有谁能轻易释明。

施密特就此提出“法的确定性”（Rechtsbestimmtheit）作为基本原则，并将其追溯至黑格尔《法哲学原理》：

法律可以从一个侧面来考量，即其意义在于从根本上做出一个规定。成文的实证法因其会以特定方式公报，所以从这个视角而言堪称法律的典范，…以至于如今实已只有如此一部法律才被认作是法律。尽管其提取于特定“渊源”的内容被谑称为“射幸”，但正是这样的抽象规定让成文法在现实中占了上风，即或通过习惯法的渠道形成的法律很可能更加符合民众的正义感。甚或可以说，从习惯法走向成文法的过渡，其主要原因恰在于后者确定性的优势。

2. 以秩序为基础

 由此可见，此时的施密特“以一种无序（Unordnung）为前提，而它只有通过一个——无论如何的——决断（daß [nicht: wie] entschieden wird）才能被整肃成秩序”。22年后，他自嘲其为“纯决断主义”（reiner Dezisionismus）；但即便回到1912年，它也并非自身目的，而只是为服务于实践而确立秩序的手段。因此，这种方法的重点不在决断行为本身（Entscheidung），而在于被决断的状态（Entschiedensein）。施密特此时书中明言“法的确定性是法律秩序的本质性要求”（das der Rechtsordnung wesentliche Erfordernis der Rechtsbestimmtheit），堪为此证。

因此可以说，“秩序”是施密特法律思想的出发点；也唯其有此秩序，法律实践才能运转：“（现实）交易生活宁可屈从于一部不合理的法律，也难以承受明文规定沦为一纸空文所造成的混乱。这种抉择的根源，都在于法律的首要作用在于确定的思想。至于它怎样确定了什么，则是第二个问题。由此产生的现象是，法律秩序的‘内容’貌似被挤到了一边去，但实际上这恰是秩序内容的一部分”，以至人们将法律确定性的基本前提也视为公正性的基本前提。

3.与抽象的界限

 而关于秩序具体内容公正性的“第二个问题”尽管被推后，但并未被取消。时下施密特的思想虽然尚未政治化，但即使作为“纯粹”的法学者，他也颇有觉悟地与形式主义划清界线，以免自己所求之确定状态的“根本”性（das „Überhaupt“ seines angestrebten Entschiedenseins）被“作为形式与某一特定（此处指本质性公正要求的）内容对立起来”。对此，施密特自白道：“虽然这里说法律规定的内容截止到一定程度是无所谓的，但这无论如何也是关于规定内容的一个说法”；而其要旨并非宣称立法者在特定环境下可以不顾内容而唯“法律确定性”马首是瞻，甚或法官也要以此为唯一标准进行判——它不是解释规则，更不是最高目的。反之，“法的确定性”作为基本前提的合理性在于，

  它能为任何一个决断（按：德语中法律上的“判决”、政治上的“决策”和日常用语的“决定”都是Entscheidung）提供答案；而在“根本上做个决断”的紧迫性大于“做个怎样的决断”的案件中，纠结于某一实质性公正或绑定其他特定内容，则恰会延误这一功效。

（三）小结

综上，施密特此际主张“根本性”决断，目的在于从无序中无论如何树立起一套秩序。为此他也才提出可谓具有“一定程度普遍性”的“法律安定性”学说作为基本前提，以便对实践中出现的任何案件都能提供解决方案，同时一方面避免了视角限于某一具体内容，另一方面也避免了脱离与现实的一切干系。

三、决断主义的具体化

即便如此，规范主义者并未放弃自己的合法条性诫律。凯尔森1911年便已声称，将本质性目的要素（substanzielle Zweckmomente）用于形式化法律概念的构建是“最粗劣的错误方法”。与此相反，他研发了一套“现行法理论”，“无视一切不能从实定条文中演绎出来的概念”。鉴于这种对法律实践中重要急迫的方法问题无欲无求的定位，施密特觉得该书的结论倒也无可厚非。但他自以为如此相敬便可井水不犯河水地继续思辨决断的独到意义，却很快被证明是“涉世未深的傻而天真（Einfachheit des Anfangs）”：因其接下来的著作（如1921年的《论独裁》和1922年的《政治神学》等）——在德国人被《凡尔赛条约》逼得全民政治化以后——已然得出了国家理论方面的结果，一场针对他的骂战轰然（„heftige Polemik“）爆发，以致“决断被扭曲为一个离奇的恣意行为，决断主义被描绘成一种危险的世界观，而‘决断’这个词汇也沦为了口号和咒语。”与此同时，成长中的施密特还亲历了魏玛共和国近乎内战的无序状态。为了克服这一切，他深感将自己“根本做个决断”的理论依照当前德意志国情所需进行具体化的必要。

（一）以民主对抗议会制

    在这一进程中，施密特于1923年出版的《当今议会制的思想史状况》在法学方法论上具有里程碑式的意义。

1. 对法律与决断的“合时宜”性区分

          此前，作者已在精神上继续为自己充电：

黑格尔的哲学并不提供用于绝对区分善恶的伦理。对他而言，在一个辩证进程中对于当前阶段而言为合理并因此是为真实的，即为善。善就是…在辩证法的认知与觉悟意义上的“合时宜”。……恶则是不真实的，只能作为“不合时宜”的存在，或许可以解释为对理解力的错误抽象。但是：“在具体的社会实践中，具有更高觉悟、自觉承载世界精神而奋进的人，会破除一切局限与障碍，将“客观必需”贯彻到底。

根据这一方针，施密特开始考察，在德意志现存的领土上，哪些设置尚合当世之需，而哪些则以事易时移。第一个开刀的对象，则又是“市民法治国”（bürgerlicher Rechtsstaat）的成文立法：“整个法治国的学说，都立足于一组对立，即一方是普遍的、事先拟定的、约束所有人的、不许有例外并且原则上永世有效的法律，另一方则是（当权者）个人从个案到个案根据特定的具体情形而发布的命令。”针对凯尔森于1920年新抛出的《主权问题》，施密特强调：今日之主权，重在认清每每根据具体情势暂停普适法律而采取例外措施的必要性，主权者就是决断例外的人。在此需要区分的是：“法律…被理解为智力的产物和普遍正确的规则，作为其对立面的命令则是包含个体化、不可转让的要素的祈使；法律还却别于行政，…后者重在行动有力，尤其在战争和动乱的情况下，而为此应当保持决断（权）的统一性。”

2. 民主的同一性具体化

后述行政的具体决断特性却与个人自由关系紧张，而后者恰是凯尔森1921年所述《民主的本质与价值》之所在。但施密特直溯古希腊“人民的统治”词源，针砭该概念的引喻失义：“按照‘民主’形式组织的各个民族或社会、经济团体都被安上了一个抽象的主体：‘民’（Volk）。但在具体现实中，群众（Massen）无论在社会还是心理层面上都是参差杂乱的。（其实）民主可以是穷兵黩武的，也可以是偏安避战的；可以是君主专制的，也可以是市民自由的；可以是中央集权的，也可以是割据分治的；可以是进步的，也可以是反动的……这些都不影响民主的存续。”因为它们都没有民主性原则的核心，即维护法律内容与民族意志的同一性，因此可以将民主正确地定义为“统治者与被统治者的同一性”。就方法论而言，任何真正的民主都与普遍选举权无关，而在于

不仅平等者要被平等对待，而且按照其不可避免的结果，不平等者也要相应地不平等对待。所以，对民主而言，首要的前提是（其成员的）同质性（Homogenität），其次便是——如有必要——摒除甚或消灭其中的异质。……一个民主政治性力量的表现，恰在于自觉抵御或清除“非我族类”、威胁自己同一性的不平等者。而平等的问题，历来不是抽象逻辑加减法的游戏，而是关于质的平等（原书印为Substanz der Gleichheit，疑似两个名词印反了）。这种平等可以在特定的物理或伦理质量中寻获，例如作为公民的能力、…宗教信仰的一致性等。但自19世纪以来，最重要的平等已是（大家）隶属于同一个特定的民族，即民族的同质性。

但恰是这一既存的“民主必需的同质性”（亦即民族品行的甄别与决断），现在却有人欲以“现代化群众民主”取而代之。在施密特看来，这是自由主义，却不是民主的思想。然而一旦这套想法变成现实，则这将是每个自然人因出生或成年而自动获得的平等。可这样一来，平等就被剥夺了去价值和本质，因其已然失去自己的专有意义，即…某个特定领域内的平等。而每个领域都有其特定的平等和不平等。正如藐视任何个人的人格尊严是错的一样，误认不同领域的专有特性，一样是不负责任、必将导致最恶劣的无法无天以及更恶劣不公正的愚蠢行为。例如在政治领域，人与人就不是作为抽象的人彼此对立，而是作为具有政治利益并做有政治决断的国民、统治者与被统治者、盟友与敌人等，但无论如何都在政治性的类别内。总之，政治领域不允许将政治性抽象化而实施全人类大平等；一如经济领域也不会单纯讲“人”，而是一定将其划分为生产者、消费者等，亦即说，按经济特有的类别区分对待。

正如能量守恒定律，“质的不平等（也）不会自动从这世界上或一个国家里消失。……如果政治领域达成了表面平等，那么质的不平等就必然转移到另外一个领域，例如经济，使它成为主要矛盾并反过来统治政治。这不仅无可避免，而且稍加国家理论性的考察，也会发现这就是当世普遍控诉的‘经济操控政治’的真正原因。”鉴于这般已造成的现实损害，施密特警告道：在民主中，只存在平等者的平等和平等者成员的意志；与此相比，其他一切制度都变成了没有本质的技术性辅助手段，无法提供与民族意志对等的价值或原则，无论后者是通过何等形式表达出来的。

3. 对议会制的制度性批判

    话锋所指，首当其冲的便是议会制度。但因议会制与民主的绑定贯穿了19世纪的始终，以至二者几乎被认为是同义词，施密特在此又得破除一则普遍误解：缺了所谓现代议会制度，照样可以有民主，正如也有脱离民主的议会。民主既如上文所示，是一种本质性和原则性的民族自决，而不包含任何政治主张。至于议会制度，则以独立议员的讨论为基础，用于折冲意见与对立，直至从中形成正确的国家意志作为结果——故曰，议会的本质在于公开切磋论据与反论据，而这与民主并无关系。

施密特就此提出，讨论与公开性才是议会制度的两大本质性原则。但“1919年以来的经验”让德国人直面的，却是另一番景象：“政党们（按照宪法条文，它们根本就不该存在）如今早已不再作为讨论的意见出现，而是对立的社会或经济实权团体，算计彼此的利益和掌权几率，在此现实基础上达成妥协、组建党团”，以致“用真实性和正确性说服对方早已化作昨日黄粱，今世所欲无非就是达成多数以实施统治。”为此，他们开动宣传机器，使出各种海报和符号进行诱导，辅以允诺触手可及的蝇头小利，以拉拢群众赢得选票。面对这般纷扰，施密特告诫各位同胞同仁，一定要有“起码的历史觉悟”，以便认清下述演变过程：

（当今的）决议都是党派和党团的巨头乃至寡头们在暗门紧锁的密室里做出的，而巨型资本利益集团的代表达成的协议，比那些政治决议更能决定数百千万人众的民生与命运。本在对抗绝对君主秘密政策的斗争中，现代议会制的思想与人们对权力的监控要求和对公开性与公众性的信仰相伴而生；怀有自由和正义感的人们愤而反抗密宗行径通过暗箱操作决定各个民族命运。可是比起（它们）当今被各种阴谋竞相操控的命运，17、18世纪内阁政治的标的却显得何其诗情画意风轻云淡！这一事实无情地碾碎了迄今对公开讨论的信仰。自由观念当然早已深入人心，以至如今不会有谁愿意放弃自己的言论、出版等权利。可即便如此，纵观整个欧洲大陆恐怕也不剩几人还相信这些权利依然确实存在，而自己又能藉此危及掌握实权者的统治。至于相信报纸刊文、集会演说和议会讨论能得出真实而正确的立法和决策之人，更是几乎绝迹。但这些，却恰是对议会本身的信仰。既然公开和讨论在议会运作中已经沦为空洞无效的遮羞牌坊，那么，议会本身也失去了它19世纪以来的发展基础——和存续的意义。

（二）政治化取决于每件事务的紧要程度

    这一“当代议会制的危机…滥觞于‘现代化群众民主’的后果，而这一切的最深层根源…在于自由主义的个人理念与民主的（族群）同质性不可调和的矛盾。”截至此番重申对行至20世纪已然词不达意的“法治”及其普遍抽象方法的批判，施密特的思想已经更加针对具体国情，并植入了合本质性及合目的性的历史考察。这一过程中，有两点值得注意：其一，他将民主和议会定性地区分为具备自身价值的质体与其——不再合时宜的——制度性保障；其二，明言须为维系民主而摒除不会自动消失“本质性不平等（者）”，昭示了施密特的坚定程度：合理解决每个重要领域的问题，关涉是非存亡时不畏采取极端手段。

 后一思维模式在《政治（性）的概念》（1927年发文，1932年成书；成了最使施密特名声大噪的作品）中被推演到了登峰造极的程度：

  政治性的专属界分…...在于区别朋友和敌人。这不是一个穷尽性的概念界定或陈述内容，而在于树立一个标准。它不能从其他标准中被导出，却对政治性发挥着后者对其他领域发挥的功效：善与恶之于伦理，美与丑之于艺术，凡此种种。而敌友区分之标准的独立性在于，它既不以后述这些对立中的一个多个为依据，也无法回溯到其中的任何一组。……政治上的敌人无需道德败坏，无需样貌丑陋，无需是经济上的竞争对手，甚或与之交易尚可获利。他只是别样的，非我族类的，就其本质而言，只需他在是非存亡的关头别心异类到某一特定程度，以致在极端案件中可能与之发生冲突。

 如此看来，敌友之分本身貌似符合施密特早年的“一刀切”性决断（典型如上文的向左转或向右转）而未独创新的专题领域，但新标准的操作却已要依个案而定：“每个具体矛盾愈接近敌友之分的极点，政治性便愈强。”而这一“紧要性原则”的要旨，依然是在与外来敌人和内在“政治浪漫派”（施密特1919年的书名）的现实生存斗争中维系德意志国家的同质性：

   朋友和敌人的概念只能从具体的存亡意义上来理解，而非作为比喻或符号，不能用经济的、道德的或其他的构想来冲淡甚或与之混为一谈，作为个人私有情绪和倾向的心理学表达更是无从谈起。这不是规范性的、‘纯精神性’的对立。自由主义出于其典型的…（按：每逢面对斗争性现实时的）两难心理，试图将敌人在商务方面淡化为竞争对手，在精神层面淡化为‘对方辩友’。然而，经济领域本来就没有敌人，只有竞争对手；在一个实现了无死角伦理化的…世界里也许只剩下“对方辩友”。至于有些人如何唾弃敌友分野或…咒愿其有朝一日从这世上消失，或者教化民众“以仁化敌”是否更加真善美，这一切都不是本书的议题。这里讨论的不是任何拟制体或规范性，而是敌友区分如其所然的现状（seinsmäßige Wirklichkeit）及其实在的可能性。无论是否赞同前述希望或教育理想，理智的人都无从否认，今日之各民族都在友聚敌分，而这一对立一直是实在的，并且每个政治性存在的民族（jedes politisch existierende Volk）都不可避免地迟早卷入其中。

（三）制度学说的继受

 这套辩辞锵锵然如兵戈交刃，其直接导火索为1926年“德意志国家法学者大会”上以凯尔森为首的实证主义者公然发难“反实证主义者”们援引条文、立法史和典章体系以外的“非法”论据解释宪法而引发的“（法学）方法之争”。施密特自此直接感到德国被通过立法技术手段进一步挖空的危险，以致连现状（Status quo）都无法维系。针对这种情况，他至1928年撰成的《宪法学》面世：

1.保障基本权利免遭立法权滥用的侵害

  该书延续了施密特如上文所述评价民主和议会制时采取的定性区分之方法，进而指出制度性保障要和基本权利区分开来。概念方面，施密特首先界定道：“一项真正基本权利的内容，例如个人自由，并非国法赋予，而系自古有之”，但制度则“乃国家之创制，既不先验于也不能超越国家而存在”。基于这种目的本体与防护设施的区分，施密特针对耶利内克和凯尔森们将宪法作为一部“门户开放”无论结果的《立法程序法》的主张，指出1919年的魏玛《帝国宪法》亦有其本质性征（Identität）：

 一旦“市民的法治国”认许了基本权利，那就证明…后者是宪法的本质性构成部分，可以通过宪法性法律规范来修订，但其彻底废止就已不再是简单的宪法修订了。因此，认为按照《帝国宪法》第76条可以颁行任意一部废止基本或自由权利的法律是不对的。而这一错误的根源在于漠视了“宪法”（Verfassung）和“宪律”（Verfassungsgesetz）的区别。修宪的目的不应是废除宪法，而只能是修订宪法性法律文件。修宪法律可以对自由权利施加深入的限制；而只要实践允许追嗣性的主权行为，甚或可以采取破例性单行措施。但一旦某项法律从根本上排除个人自由或其他某项（国家）认许的基本权利，哪怕它再符合第76条规定的程序，也是违宪的，只因为它废止了基本权利。

 至于“基本权利的保障”，它们本身并非基本权利，而是保护后者免受三方面的侵害：1、负责修宪的部门，2、负责颁发普通法律的部门，以及3、其他国家机关，尤其是所谓执法部门。但出于具体的历史原因，即1789年以来“欧洲自由市民主要针对君主专制的斗争，基本权利与执法的矛盾被凸显为首要乃至唯一的矛盾；世人的主要关注点，也集中到了如何防止君主通过敕令（条例）侵犯和限制公民的基本权利，以及用法律约束行政——尤其是警察的——行为，亦即贯彻依法行政原则。”但时至今日，施密特不得不提醒制度性保障被遗忘的意义，即特地防止立法权的滥用：“它们禁止立法者实施主权行为，打破既存的法律秩序。而当国家的安全与秩序遭遇超常规的威胁，也须有相应的特殊规定来应对，中止宪法性法律文件的约束而代以战争状态、围困状态、例外状态等法律制度。”

2. 制度也有本质性征

        这段论证再次彰显了施密特为维护作为本质的（基本）权利而不惮于对抗——自由主义者的——“律”（Gesetz）。虽则如此，施密特绝非漠视故而“不择”手段。制度作为其中一种，自身也有本质特征。作为积极例证，他分析了普鲁士传统的公务员系统（他和同时代许多人一样视军队和官吏为德意志国家的两大支柱），而这同时也使人窥见了魏玛宪法内在的分裂：

   第130条第2款“保障所有公务员的政治信念与结社自由”。这条规定以自相矛盾的方式将一项普遍人权和一项制度保障连到了一起。作为公务员的人…有义务恪守忠诚、服从、保密，并在职务之外也要过有尊严的生活。可这一身份却与普适的“人”形象相去甚远。可以说，自由主义的激进信徒对公务员的概念一直是颇持疑虑态度的。但魏玛宪法却想为德意志民主保留这一伟大传统，于是才有了第129和第130条的制度性保障。在此，魏玛宪法依其一贯作风将两种原则冰炭同器，然后忽视其抵触冲突的可能。因为按照严格的逻辑思维，基于普遍人权原则上不受限制的自由必将废除公务员的概念，毕竟不能让…当公务员的人一方面享受自己特殊身份的俸禄与尊荣，涉及义务时却主张自己作为自由个体——亦即非公务员——原则上不受限制的个人“自由”。只要公务员作为制度该当存续下去，那么，在冲突情况下，必须以其身份的特殊性为准。

3. 经过制度通往具体秩序思想

施密特大约从1926年开始继受的制度学说，实为莫里斯·奥里乌（Maurice Hauriou, 1856 – 1929）的毕生之作。该图卢兹法学院的资深代言人曾花了四十年的时间观察法国行政法、尤其是最高行政法院的裁决，整理了词汇、评注了体系，并将其在学术上继续延展。法国行政法是在法兰西国家参议院的实践中逐步成长起来的；奥里乌的制度学说是在观察这一行政实践的过程中名副其实地“有机”生发的，与其（研习）对象具有最大程度的同质性。在每日与后者的直接接触——而非对孤立法条进行规范主义或实证主义榨取——中，奥里乌明显寻获了一个观察法国行政有机体的法学性视角，将其视为一个依照自身法则和内在规律运转的整体，并藉此而与政府、民事司法以及…单独的行政功能区分开来。通过这一对具体秩序的具体观察，他的“制度”学说破茧而出了。

施密特为致力于终结德意志祖国的1919年以来的战乱无序，超越了自己先前的“纯法学性”考究，转而钻研主权决断；而今，“对一套既存国家行政秩序的具体法学考察向他最好地提供了关于‘制度’的普遍理论的一切元素：审级秩序、职务序列、内部自治、对立力量与倾向的内在平衡、业内纪律、荣誉、职务机密——以及承载这一切的基本前提：一个正常的、稳定了的情势（normale stabilisierte Situation）”，以至“只要重树…‘制度’便能既能克服规范主义，又能克服决断主义，因此也能克服二者共生的实证主义。”然而，“制度”（Institution）这个概念却不宜简单内化成德语，因为这个外来词“和许多其他拉丁词源的语汇一样，都会下意识地给人固化和凝滞的感觉。”但为避免这种言语暗示而助益各民族的法学思想终于回归历史传统、契合自身特性，施密特不建议把当代的法学思想类别唤为“制度主义”，而叫做具体秩序与构建思想（konkretes Ordnungs- und Gestaltungsdenken），以预防指摘本学说暗含政治倾向、只是过往事物的简单复辟或为陈年旧制立幡招魂等的各种误解误读。

四、结论

         以此观之，对制度学说的继受堪称施密特形成具体秩序思想的进程中具有决定性意义的一步。

（一）“合本质的制度性秩序”的特征

因为他在此意识到，生活中像列车时刻表一样的纯规范性现象毕竟是少数 ，而更多领域是制度化构建的。它们概念中已自带何为正常（形容词normal，名化为Normalität）、正常的类型（normaler Typus）与正常的情势（normale Situation）的指示，而这一切绝非只在一个技术化交通式领域内的规则可预计的功能。相反，每个制度都有其自身无从完全规范化、规则化的特殊质体，以至每个法律工作者都只能要么继受并使用与制度俱来的既存具体概念，要么毁坏这个制度。例如只要还有家庭存在，任何立法者和行法者便都不得不放弃制定普遍的抽象概念，转而继受人们关于家庭作为具体制度的具体制度观念。对此，施密特指出，现实中立法和司法人员言称“善良家父”（bonus pater familias），即是其顺应“家庭”之既存具体秩序的明证。

（二）用制度和具体决断克服抽象规范

但截至当时家庭层面上尚得保存的制度秩序，在国政层面上已被逼入“所谓法治国的律制体系（Legalitätssystem）”，例如19世纪被降格为“国家机关”的君主。规范主义者宣称自己“非个人化的客观公正优于决断主义者的个人恣意和…秩序的其他各种多样性”，并因此要求“法治而非人治（daß das Gesetz und nicht die Menschen herrschen sollen）。”这一说法要溯源到古希腊诗人品达（Pindar，约公元前518－前438年）的“以法为王（Nomos basileus）”（希腊原文：Νόμος ὁ πάντων βασιλεύς，拉丁全译：Nomos ho pantōn basileus，中文：法是所有人的王），其间经过斯多葛（按：古罗马的一个哲学派别）传统两千余年的发酵，最近几个世纪又经法国启蒙思想诸如理性与意志、真相与权威等的对峙加温，终在1787年《美国宪法》中昭彰为“法治而非人治（goverment of law, not of men）。所有的‘法治’代言人都满口操着这套说辞，其实把法治（Rechtsstaat）偷换成了律治（Gesetzesstaat）。”但面对法律概念这般被规范主义独占，如今成熟的施密特已知做出如下拆解：

  然而，无论（古哲人的）Nomos抑或（新立法中的）law，都不能简单译为律典（Gesetz）、规则（Regel）或规范（Norm），而是‘法’（Recht），其中包括规范，包括决断，但更包括秩序；国王、统治者、监事、督导等概念，与法官和法院一样，让我们首先联想到具体的制度性秩序，而非单纯的规则。“凡事皆决于法”（Das Recht als Herrscher），作为万民之王的法，不能只是任意一条无所谓什么内容的实证规范；真正作为万事准绳的法，必须具备一定最高层次上不可变更的、但是具体的秩序性质量。但一个单纯的运作模式或列车时刻表，恐怕不会有谁以之为王。顽固的纯粹规范主义凡事总要找出一条规则作为其法学思想的基础，以致国王、领袖、法官、国家等都成了规范的职能单位，而这一切等级序列都只是更高一条规范的效力结果而已，如此延伸到最高级或最核心的一条规则，千律之律，万规之规（Gesetz der Gesetze, ‚Norm der Normen‘），作为最纯粹而凝练的规与律，舍此无他。”

        但“律定条款不能自己运用自己、裁量自己、执行自己，不能自己解释自己、定义自己、制定自己，作为规则更不能指定或任命具体的人来解释或运用自己。”有鉴此景，施密特盖棺定论道：

  当且仅当Nomos确指包含具体秩序和共同体的总体概念‘法’（Recht），它才能成为人们口中的王者。正如合成词‘法的秩序’（Rechts-Ordnung）中的两个组成概念‘法’（Recht）和‘秩序’（Ordnung）彼此限定，‘以法为王’（Nomos-König）的‘法’（Nomos）在构词中定是作为具体生活与共同体秩序的存在，只要后缀的‘王’（König）并非空谈；而“王”也恰是一种法律概念上的秩序构想，与“法”具备相同的特质——惟其如此，“以法为王”的观念才是一种确切的归类（Zu-Ordnung），而免流于空洞堆砌术语的外形。法即为王，王亦是法，如此，我们已重新身处具体决断和制度的世界，而非抽象规范和普遍规则。

（三）演进过程总评

回顾施密特的“进化史”，可以看到他早在——或也正因如此——威廉二世年间（1888 – 1918）已然长成了一个具有祖国责任感和时代使命感的法学家。于是，他以解决德国实践中的问题为己任，并通过《法律与判决》（1912）的考察发现，法律生活中每桩案件均须决而定之，而这即便是最齐备的法典也是力有不逮。在此可以窥见，年轻的施密特依然视法（Recht）为秩序，而后者要通过根本性决断（Entscheidung überhaupt）才能确立——正常情况下是立法者的决断，而“无法可依”的例外情况则需法官做出决断。但因公报的律典更加切合群众向往安定的心理，而后者在霍布斯的理念中又是秩序的重要组成部分，一早便深受其影响的施密特并不扬弃成文立法本身。但稍加详细考察，便会发现其传统的适用方法，解释（Interpretieren）和涵摄（Subsumieren），分别碍于体系缺失和文本限制，双双无力满足实践所需，而为其补缺的“自由法律运动”（Freirechtsbewegung）则有漫延为玄学的倾向。对此，施密特研发了“法的确定性”（Rechtsbestimmtheit）作为可资维护秩序的实践标准，以取代“市民法治”为之呼号至今、但最迟从1900年《民法典》生效以来被事实彻底证为镜花水月的“合律条性”理想。

1919年，德意志人民失去了惯常的帝制秩序。取而代之的，是天文数字的战争赔款、雪崩式的通货膨胀、割让边疆领土、外敌占领内地、分裂势力建立割据政权和帝国卫队对其武装镇压、各派政治团伙的政变阴谋与街头械斗。恰在这一近乎内战的无序乱象中，刚被施密特证为不再符合当世需求的实证主义者掀起了攻讦其“根本”决断主义的骂战。实则自1919年听取马克斯·韦伯的《政治作为志业》演说以来，施密特的思想已不再囿于“纯粹法学”，而已上升到了国家法的高度；而他此间研发的新方法，区分（Unterscheidung），一步接一步地具体化了其“决断”（Entscheidung）学说。

首先，他和同时代的许多人一样，开始反思19世纪德意志市民阶层建立民族性且自由化的国家（National- und Liberalstaat）的梦想。时至1922/23年，施密特悟透了“整个法治学说”都立足于一套“普遍的、事先拟定的、约束所有人的、不许有例外并且原则上永世有效的”法律观念，而当今的主权则须“根据具体情势暂停普适法律而采取例外（措施）”。后者对施密特而言，就是黑格尔意义上合时宜（zeitgemäß）的客观必要（sachlich notwendig），而其贯彻执行必须“行动有力，尤其在战争和动乱的情况下”（详见上文第三章第（一）节1段）。

怀着这种“强力破除一切妨害客观必要性的障碍（gewaltsame Beseitigung des Sachwidrigen）”的绝决——为此不畏采取一切必要手段——施密特又做了另一深具历史必要性的区分：民主与议会制度。二者在贯穿19世纪的市民与贵族的斗争中几乎成了同义词（详见上文第三章第（一）节3段和第（三）节1段），但施密特通过包括但不限于词源学的分析，让民主回归了其族群同质性的本意，而其维系从客观上也要求摒除一切异质分子。与此相比，议会制度却只是民族意志的制度保障且已不再合乎时宜，盖因工业化的传媒革命或曰舆论操控以来，其精神史基础，公开和讨论，已被阴谋与宣传挖空（详见上文第三章第（一）节2、3段）。

施密特如法区分的，还有“宪法”（Verfassung）本体和（包括但不限于宪法性的）成文律典。就其本质而言，前者是一个民族关于其政治统一体品性与形式的总体决断，并就此构成一国立法的本质性征，同时划定法律解释的标准和法律修订的界限——以免其遭遇规范技术的架空或“价值无涉的法律科学”的曲解。作为普适规范，实定法仅适用于正常情势，而当国家的安全与秩序遭遇超常规的威胁，战争状态、围困状态、例外状态等时，法律制度才是合时宜的客观必需（详见上文第三章第（三）节第1段）。

截止到1927/28年，施密特早已习惯了总在考量紧急情况（Notfälle），以便如其最迟1912年来之所求，能为实践中的每一桩案件提供解决方案。后者之精要，在于切合“不同领域的专有特性”——而非忽视、推脱、淡化乃至否认它们。这种刚性逻辑最迟已于1926年施密特批判“群众民主”中成形，其时人们便已经“不再作为抽象的人”，而是诸如在经济领域作为生产者和消费者而彼此对立。而这一“具体紧要性”原则尤其适用于“政治（性）的概念”：该领域的专属特性在于区分敌友，这也不是规范性的、“纯精神性”的对立，而只取决于在极端案件中可能与之发生冲突，而这个敌人无需科学上假、宗教上恶、艺术上丑，或具备其他领域的任何消极特点（详见上文第三章第（二）节）。

  综上可见，施密特用自己每每想过尤可用于最极端案件的区分与决断之方法（奠基于英国人霍布斯），对其当世的主导概念，例如民主、宪法、政治性等，进行了目的质体性（teleologisch-substanziell）和民族同质性（national-identitär）的具体化，而这又是德意志本国先哲黑格尔的影响。在此过程中，施密特扬弃了一切非本质性和不合时宜的设施，例如议会和所谓法治国。而与此相反，官吏（详见上文第三章第（三）节第2段）——和军队（详见氏另著《第二帝国的结构与崩溃》，1934）——客观必要的制度特性则应保持发扬。在这一方法制度性（methodologisch-institutionell）具体化过程中，法国人奥里乌和意大利人罗曼诺的制度学说为施密特集中提供了其所亟需的“秩序质量”：有机生长、（学说）与标的的同质性、审级秩序、职务序列、内部自治、对立力量与倾向的内在平衡、业内纪律、荣誉、职务机密——以及（首要的）一个正常的、稳定了的情势（详见上文第三章第3节c段）。经过按德意志的语言习惯进行调整并着眼于1933年来的建制，施密特最终提出了具体秩序与构建思想（das konkrete Ordnungs- und Gestaltungsdenken），作为其二十余年来进行现实观察与历史比较、兼采范欧罗巴学术成果的结论，以及藉此与不关心实践的法律实证主义者坚持论争的结果。