武暾：20世纪美国法学家法律与习惯观念初探

2017-11-15 16:51:26 作者：武暾 来源： 浏览次数：0 网友评论 0 条

法律孕育于习惯，习惯影响法律的实施。故而，无论是法人类学还是法社会学，都将“法律与习惯”作为该学科的重要内容。关于法律与习惯的论述，20世纪美国的法学家占据重要分量，不可不察。然而，20世纪美国法学家几乎都在不同程度上论及法律与习惯，因此，本文不可能面面俱到，而只能选取笔者认为比较重要的或者论述较为集中的法学家作为代表来谈这一话题。

埃德蒙斯·霍贝尔出生于1906年，是当代美国著名的法人类学家。他在1934年于哥伦比亚大学获得哲学博士，之后，曾任犹他大学人类学、密执安大学人类学教授，曾获明尼苏达大学明尼阿波利斯分校名誉教授、美国民族学会会长、美国人类学协会主席等职。主要论著有：《夏延人方式》、《印度尼西亚的阿达特法》、《科曼契人》、《原始世界的人们》等等，其中《夏延人方式》与卢埃林合著。《原始人的法》（初民的法律）一书是其代表作。

霍贝尔是从文化角度来认识法律的，他认为，法律是一种社会文化，并与其他社会文化一并组成社会文化统一体。为此，他的目的是要在整个社会文化系统中寻找法律的位置，并在这个位置中认识法律。对此，他说：“我们必须全面仔细地俯视社会和文化，以便发现法律在整个社会结构中的位置。我们必须先对社会运转有所认识，然后才可能对何为法律以及法律如何运转有一个完整的认识”。那么，文化法律为何是一种文化？霍贝尔找到了它们的共同点——行为方式。也就是说只有将文化视为行为方式，法律作为人类行为方式的一种，就成为文化的属下之种。对此他讲，与动物不同“人类的行为只有在有限的范围里是本能的，大量的是学得的。通过学习得来的行为在集团中就是文化。我们所说的文化是一个社会的成员表现和分享的、后天得到的行为方式完整一致的总和。”这样，霍贝尔就通过界定文化的定义使法律被包含于其中。

若要搞清楚法律与习惯的关系，必然要明晰法律的概念，这就不得不提到霍贝尔的“社会选择”理论。他认为，人们行为方式的完整一致是通过社会选择来实现的。而社会选择受到了许多因素的影响，而且这种选择总是在一定的团体中进行。在团体中，“总有某些选择的标准左右或影响着选择。”而这些标准就是一般人们所说的社会“公规”或“公理”。它们既可以被视为一种不证自明的价值观念，也可以说是人们在长期的社会实践中习惯性地总结。然而，与其说社会规范是被习惯选择出来的，不如说本身就是一种习惯。因为，通过选择，一个社会（团体）的人们就会使行动趋于统一，并按特定文化的需要采取某种共同的生活方式，就会对某种刺激作出同样的反应。这样，从习惯出发，霍贝尔就将社会规范界定为了习惯，社会规范即“那些反复出现的方式我们就称之为平均数或习惯”，而法律乃是社会规范的一种也是被大家公认的“公理”、“公规”选择出来的。那么，至此我们看到一个简单的逻辑推理：社会规范是习惯，法律是社会规范的一种，因此，法律就是一种习惯。但是，霍贝尔又说道，法律的功能乃是“保持法律制度与建立在其中的社会文化与基本公规的一致。”这就是说，法律是具有特殊性的，它既是被选择的规范，同时也是选择的“标准”，因此这就要求，法律必须与当时的社会价值观念相符合，无疑包括符合习惯观念。

然而，霍贝尔在考察法律的基本特征时，却给法律下了一个外延十分广泛的定义，“这样的社会规范就是法律规范，即如果对它置之不理或违反时，照例就会受到拥有社会认可的、可以这样行为的特权人物或集团，以运用物质力量相威协或事实上加以运用。”这种定义被称之为“强力说”。如此，在这里，习惯就可以分为两种习惯，一种习惯是具有强制力的习惯，另一种是不具有强制力的习惯，而前者就是法律。当然，按照霍贝尔所说的法律要具备三种要素：强制性、官吏、规律性。那么，按照他的说法，习惯还必须具备科学性和官吏的执行才是法律。然而，这还是习惯吗？习惯似乎就是自发地行为。因此，霍贝尔可能在法律与习惯关系中产生悖论。一是法律是社会规范，社会规范是习惯，推出法律是习惯（包含关系）；习惯必须具有三要素才能成为法律（交叉关系）。若要解决这一悖论，似乎只能考虑作者的语境，即初民社会的规范几乎是习惯，但考虑到现代社会，社会规范就远远不止于习惯，因此，现代社会中社会规范包括法律与习惯，其中法律与习惯乃是交叉关系，其中具备上述三种特征的习惯就是法律。另外，霍贝尔的确认为法律与习惯不同，即功能的不同。法律的功能之一是建立权力机构和制裁系统以维护社会秩序。霍贝尔认为这正是法律与习惯之间的区别（亦为法律的优点），它使法律的实现有了保障。他认为这是法律为克服了原始社会的社会规范（习惯）的不足而产生的，法律代替了习惯中的私刑和个人直接报复的权力，法律既可以建立社会权力，又可以防止权力的滥用，因此，法律可使社会秩序建立在更可靠的基础之上。

二、卢埃林

卡尔·卢埃林是现实主义法学的核心人物，美国著名法学家。曾在巴黎大学、耶鲁大学学习，毕业后，从事过律师的工作担当过法律顾问。后返回耶鲁大学法学院任教，之后，又在哥伦比亚大学法学院任教。卢埃林是美国现实主义法学的领军人物，被誉为美国四大杰出法学家之一。其现实主义法学代表作有《普通法的传统》、《荆棘丛》、《一种现实主义的法理学—下一步》以及《关于现实主义的现实主义—答庞德院长》等。

关于法律与习惯，卢埃林是从两个方面认识的，一是习惯符合法律的特征就是法律，上述的霍贝尔显然与这一思想有共同之处；二是法官（包括其他法律工作者）的习惯是真正的规则。

首先，卢埃林是从行动角度来理解法律的，并从行动角度定义法。关于争端所作的合理的行为就是法律的事情。负责从事这样行为的人，不论他们是法官或者是治安官或者是法务官员或者是狱吏，都是法律官员。而这些官员关于争端所作的，在卢埃林看来，就是法律本身。在《规范性、法律和法律职业：法律方法问题》一文中，卢埃林又进一步明确区分了“法律—习俗”和“法律—质料”，他强调学者若以追求一种综合的法理学为目标，那就必须对两者都进行研究。卢埃林的“法律—习俗”指的是任何具有明显法律特征、特点、内涵或者效果的行为或习惯；而他的“法律—质料”则指的是任何可识别的与法律相联系的文化现象；包括法律规则、任何类型的法律制度、律师、法律图书馆、法院、守法习惯、联邦制度。简而言之，所谓“法律—质料”，在卢埃林看来，就是文化中任何与法律有关的东西。如此看来，霍贝尔与卢埃林都认为，符合法律特征的习惯就是法律。

其次，卢埃林认为研究法官实际行为是必要的，并把法院的习惯做法，即某种潜在规则表述成“真正的规则”。当然，这引起了不小的混乱和误解。他说“官员的言语和做法之间所存在的差异。不是停留在书本上的东西，而是实际所发生的事情，才是应该关注的核心。既不是任何法律规则的目的，也不是官方行为的目的，而是这一行为本身的类和质才是应当关心的主要内容。”由此，卢埃林区分了两种规则，一是纸面规则，二是行动中的规则。所谓“纸面规则”是指“传统上被当作法律规则的东西，是特定时空所流行的法理学说，也就是那里的书本上所说的‘法律’”。所谓行动中的规则，即在现实中存在对应物的规则，亦即被人们实际遵守了的规则，或者被法律官员有意识地实施了的规则。而法官作为法律职业者，已经被某一阶段的风格同化了，或者具有宏大风格或者具有程式风格，所谓风格其实就是一种习惯，是指“实际从事有关工作的方式，司法工作技艺的样式”。这样，法官的行动中的法就被习惯予以确定，并且获得了延续，而且给人一种稳定的预期。如果说霍姆斯承认法官的个性影响判决的话，卢埃林则是要在法官的行为中寻求一种确定性，这种确定性就是习惯或者风格。

再次，卢埃林认为法律必须具有可接受性，法只有具有可接受性才会被遵守，遵守法律是习俗问题，法律必须符合习惯。他认为法乃是社会意义上的规范性归纳概括，法作为渊源产生于社会群体的纯粹生活。然而，这种归纳概括必须被人们接受，并影响人们的行为或者与人们的行为一致。因此他说权威有四个特点：（1）存在着有效性的必要因素——对命令或法令或疑难案件的处理存在着一定量的事实上的服从；（2）存在着一个至高无上的因素——必要时，法的东西必须优于与之竞争的标准或权威；（3）存在着实施、制裁、可用来对付挑战者的明显的强制因素；（4）存在着承认因素——接受它以及接受的原因。那么，人们为何守法？在他看来，原因在于法律符合习俗，即“法律若要得到普遍遵守，则要求首先形成符合法律目的的习俗。人们熟知的是习俗，而非法律，在我们当前对事务的安排中向学习和遵从的人们提供某种保障的也是习俗，而不是法律。”“普通生活中的每一种事实状态，只要是被法律秩序所容纳的，其本身就都带有适宜的、自然而然的规则，以及正当的法律。这是一种真实存在的而非想象的自然法。它是依赖于理性对人性以及不同时期和地点的人类生活条件的性质所能认可的东西而存在的。”法官处理争端的根本目的在于，在开放性的事实情境的指引下，去发现实际的生活中与这一情境相适应的而且是自然而然的生活中的习俗和惯例。因此，法官们处理当前案件（尤其是疑难案件）所依据的规则，一定要与这种生活中的自然而然形成的习俗和惯例相适应。

最后，《美国统一商法典》作为卢埃林思想的实践，其中包含了大量的习惯。这是由于他的现实主义理论本身就预设了商法典所设定的规则应与习惯相符合，即应该符合商业交易的现实生活。而且，法典本身应允许法官在适用法典时，根据商业交易实践做出对当事人发生法律效力的“特殊解释”。职是之故，在统一商法典中，规定了大量的灵活性法律渊源——商业惯例，也因此，这部法典具有了适应多变的环境和情况的功能，它在规则与习惯之中，在法律与社会生活之中实现了沟通，从而使法典具有了较强的可接受性。然而，有些人也批评这部法典因为大量的惯例而缺乏“明确性”。但是，考虑到在商业领域，便捷和效率乃是根本要求，而且，由传统产生的一些商业上的特定的行为模式和交易习惯已经成沉淀为一种现实生活，对此，法官应该在遵循法律的基础上合理使用规则所设定的自由裁量，无疑，根据商业习惯的判决既是具有可接受性的判决也是能够效率最大化的判决。并且这种判决的确给了商人一种明确的预期，也使法官的判决趋于统一。

三、弗兰克

杰罗姆·弗兰克，1889年出生，美国法官、法学家，现实主义法学代表之一，起初在芝加哥做律师，曾任农业经济署顾问、证券与汇兑委员会主席等职。1941年任联邦巡回上诉法院法官，曾任教于耶鲁大学。主要代表作有：《法律和现代精神》（1930）、《初审法院：美国司法的神话和现实》（1949）。法兰克的总体思想乃是“事实怀疑论”，其关于法律与习惯的论述虽然较为间接，但仍然不可忽视的是，他充分地运用了心理学来揭示法官的个性以及对法律（判决）的影响，因此，他对法律与习惯的论述是勾结在“判决——个性”之中的。

首先，弗兰克批评了“基本法律神话”——法的确定性，而习惯正是人们认为法律具有确定性的因素之一。在关于律师的形象的众多说法中，认为律师耍弄诡计而使法律变得不确定是其中之一。这种认识建立在一种对神话的信仰基础之上：“将法律看成简单的几何公式是完全可能的，因此，任何一个能识字的并能将两个思想连接在一起的人，就能做出法律上的判决。”弗兰克认为，公众对律师批评是错误的，因为上述神话是不存在的，即法律是不确定的，人们不能将判决的不确定性归咎于律师。他说“事实的真相是，关于法律的精确性的种种可能情况的流行观念是建立在一种错误的概念上的，法律在很大程度上曾经是，现在是，而且将永远是含混的和有变化的。”法律的不确定性在于社会关系的复杂多变，即使在相对稳定的社会中人们也从来没有创造出、预设出能够适解决一切纠纷的规则，更不要说僵硬的法律了。新的生产和交换形式、新的交通和居住方式、新的社会风俗、新的目标和理想——所有这些革新要素都使得法律一劳永逸地解决纠纷成为泡影。但这种不确定性正是法律的优点，它能够保证法律不断适应复杂多变的社会关系，因此，他说“法律的许多不确定性并不是一个什么不幸的偶然事件，它具有巨大的社会价值。”那么，人们为什么会认为法律是确定的呢？上文中卢埃林认为习惯确保了法律的稳定预期，但这正是弗兰克所要批判的，弗兰克认为，对于法律的确定性信仰源自于14种因素，其中关于习惯的因素有四个，分别是：职业习惯、模仿、对习惯的热忱、惯性。既然他主张法律的不确定性，那么必然不能认为，法律就是某种固定的规则，由是，他指出法律就是行动中的规则，是官员特别是法官的行为，法律不是固定的规则而是一批“事实”，“就任何具体情况而论，法律或者是（1）实际的法律，即关于这一情况的一个已经做出判决；或者是（2）大概的法律，即关于一个未来判决的预测。”而这种法律观又与卢埃林如出一辙。

其次，弗兰克从心理学角度出发，认为法官个性影响判决，包括习惯对判决的影响。弗兰克自称受到弗洛伊德心理学的影响，因此，他认为，不论法官还是普通人在认识事物时都符合一种心理活动规律，即判断过程很少是从前提开始而推出结论的，相反，他一般是从一个模糊的结论开始的，然后根据这个结论寻找证成该结论的前提。然而在这一过程中，法官的个性就对判决的形成有着至关重要的影响。弗兰克把法官的特征、性情、偏见和习惯都泛称为个性。而个性是产生预感、制造法律（法官造法）的东西，因此，如果我们要想知道法官如何造法，就一定要彻底地知晓“法官个性”这个错综复杂的东西，“如果法官的个性是司法中的中枢因素，那么，法律就可能要依据碰巧审理某一具体案件的法官的个性而定。”

由此，我们可以看出，一方面弗兰克批判法律的确定性，并认为习惯乃是使人们认为法律具有确定性的原因之一，另一方面，弗兰克又承认习惯作为法官的个性会影响法律的确定。显然，他与卢埃林是不同的，卢埃林认为法官的习惯（风格）是确保法律确定或者说具有可预测性的因素。二者为何会出现分歧？在笔者看来，原因可能在于二者对习惯的定义不同或者说定位不同，弗兰克与卢埃林虽然都秉承者行为主义，但弗兰克更倾向于个人行为主义，因此，在弗兰克看来，每个人的习惯都会不同，导致每个人的个性不同，法官亦是如此，判决不可能相同。言外之意，弗兰克更倾向于将习惯作为个人的规范。卢埃林则不同，他倾向于团体行为主义，在他那里习惯不是个人的习惯或个性，而是整个法律职业的习惯，这种习惯具有共同特征，因此法律基于法官习惯的判决可以获得“可估量性”。弗兰克的逻辑是人的习惯不同，法官的习惯也不同，这是基于他的心理学知识构成的普适性而言的。卢埃林则是根据法官职业群体受到特殊训练而言习惯的，在他那里习惯是一种职业规范。因此，二者语境不同，不能相提并论，更不能说弗兰克的“事实怀疑论”是对“规则怀疑论”的超越。

四、卡多佐

卡多佐是西班牙和葡萄牙的犹太人的后裔，曾在哥伦比亚大学肄业，又在哥伦比亚法学院攻读两年。1891年，他还未等到取得法学学位就获得了律师资格，42岁任纽约州立法院法官，62岁时作为最高法院奥利弗·温德尔·霍姆斯法官的继任人进入联邦法院，在出色工作六年后不幸逝世。卡多佐自21岁获得律师资格后就一直从事实务工作及法学教育，继而又担任法官，是美国历史上当之无愧的伟大人物，为后世留下了许多精彩绝伦的判决词。卡多佐代表作有《法律的成长——法律科学的悖论》、《司法过程的性质等》。

卡多佐所言的习惯并非如弗兰克一样认为习惯乃是民众的个人习惯，他的习惯观类似于卢埃林，但又不是指法官的风格或判决的习惯，而是指由司法判决所决定的习惯。同时，卡多佐认为柯克的习惯与普通法的截然划分是不对的，也反对布莱克斯通对习惯的夸大。在习惯作为法律渊源中，卡氏划分了两条路线，一条是柯克、黑尔和布莱克斯通；另一条是奥斯丁、格雷、布朗。他批判了自边沁和奥斯丁以来的这样一个观点“一个先前的既成规则就在那里，埋藏或者是掩藏在习惯法的机体之中。法官所做的一切就是剥开其外衣，在我们的眼前展示它的身姿。”例如，奥斯丁认为，习惯如果不为法官所适用就不是法律；格雷认为，法律就是法官所宣布的东西（包括习惯）；布朗则说，制定法只有经过法官解释之后才是真正的法律。卡氏认为法律存在于先例、习惯之中，但法官能够像立法者一样创造法律。由于他承认法官造法是具有目的性的，所以他又不认可布莱克斯通的观点——法官在于发现先前已经存在的法律。最终，卡氏赞同庞德的观点，认为“习惯就是司法决定的某个习惯，而不是民众活动的某个习惯。”

习惯与法律是什么关系？卡多佐的观点一反常人的理解，他不认为习惯是成文法的补充，而认为成文法是习惯的补充。对此，他讲“法律由公正来补充；刻在木牌上的法律由国王的敕令来补充；法律由衡平来补充，习惯由成文法来补充；规则由自由裁量来补充。”那么，这里的习惯显然指的是作为判例的习惯。他认为，习惯不在于立法，而在于法官的发现并形成在判决之中。而且法官不急于需要立法机关给习惯以法律的批准。“在活着的人们的记忆中，铁路和汽车，电报和电话，这些体现了蒸汽和电的力量的伟大发明已经建立起一些新的习惯和新的法律。”由此，卡多佐更多的是在判例中探讨习惯的。关于先例与习惯的关系，他认为二者是被司法审判概念作为中介沟通起来的。他说“先例的背后是一些基本的司法审判概念，它是司法推理的一些先决条件；而更后面的是生活习惯、社会制度，那些概念正是在它们之中才得以生成。通过一个互动的过程，这些概念又反过来修改着这些习惯和制度。”

卡多佐最大的贡献似乎在于他将习惯作为一种方法来认识。他探讨了普通法的四种研究方法——逻辑、历史、习惯和社会利益。他认为，逻辑方法是首先遵循的方法但也是最低层次的研究方法。逻辑方法确保了普通法的一致性和法律结构的对称性，然而，一开始逻辑路线并没有出现问题，然后它就开始分岔了，而我们必须在它们之间做出选择。“历史或者习惯、社会效用或某些逼人的正义情感，有时甚或是对渗透在我们法律中的精神的半直觉性领悟，必定要来援救焦躁不安的法官，并告诉他向何方前进。”所以，逻辑方法是低层次的研究方法。他说“除非有某些足够的理由（通常是某些历史、习惯、政策或正义的考虑因素），我并不打算通过引入不一致、无关性和认为的例外来糟蹋法律结构的对称。”

习惯方法位于哪一个位置呢？在他看来是第三位，前面除了逻辑以外还有历史，但无论是逻辑还是历史，两种方法都缺少对法律的引领。所以前两种方法在于实证，而后两种方法确是关乎价值，其中习惯的价值要低于社会利益的价值。对此他言到“如果历史和哲学还不能用来确定一个原则的发展方向，习惯也许就会插进来。”“我们寻求习惯，至少很多时候不是为了创造新规则，而是为了找到一些检验标准，以便确定应如何适用某些既定的规则。”人们常说，法律的标准乃是一个正常人的标准，这一标准在哪里寻找？在卡氏看来逻辑不能产生标准、历史也不是合适的标准，只有习惯是确认法律中正常标准的依据，他说“在确定是否达到了这个标准时，审定事实者必须参考普通人在这些问题上的生活习惯以及日常的信仰和实践。还有无数案件，在那里处理问题所应当遵循的进程都有某个特殊贸易、市场或职业的习惯，或者更准确地说是由常例（usage）来界定的。始终贯穿了整个法律的一个恒定假设就是，习性的自然且自发的演化确定了正确与错误的界限。如果对习惯略加延伸，就会将习惯与习惯性道德、流行的关于正确行为的标准、时代风气等同起来。这就是传统的方法和社会学方法之间的接触点。”这就是说，习惯方法沟通了分析法学、历史法学（传统方法）和社会学法学，同时相比于社会利益这个社会学法学的核心价值，逻辑、历史和习惯都处于低位。卡氏认为，法律的终极原因在于社会福利，它是时代中的最大力量，而且因为它，“为追求其他更大的目的，我们就必须扭曲对称、忽略历史和牺牲习惯。”因此，在这一点上，卡氏认同萨维尼所说的一半——“法官在塑造法律规则时必须注意他所处时代的习俗”，但也认同格雷的观点的一半——强调习俗不会自动产生法律规则，而最终认为“法律又是一种有意识的和有目的的生成物，因为，除非是法官心中想追求合乎道德的目的并将之体现为法律形式的话，习惯性道德得以表现就是虚假的。”

通过对逻辑、历史、习惯和社会利益的分析，卡氏的结论是“逻辑、历史、习惯、效用以及为人们接受的正确行为的标准是一些独自或共同影响法律进步的力量。在某个具体案件中，哪种力量将起支配作用，这在很大程度上必定取决于将因此得以推进或损害的诸多社会利益的相对重要性或相对价值。”

五、埃里克森

罗伯特·埃里克森的著作《无需法律的秩序——邻人如何解决纠纷》目的在于证明：“人们常常以合作的方式化解他们的纠纷，而根本不关心适用于这些纠纷的法律。”作者通过对夏斯塔县畜牧业的田野调查，发现了一个“无需法律”的社会生活，“夏斯塔县农区居民经常用非正式的邻人规范来化解纠纷，尽管他们也知道自己的规范与法律不一致。”。基于实证调查，埃里克森既批判了霍布斯以来的这样一个观点——无政府状态等于混乱，也批判了科斯的理论基础——人们根据法定权利侃价。比之二者，埃里克森认为习惯本身就是合作的规范，非正式规范所形成的秩序体系与法律体系类似，而且非正式规范具有很多的功能，其中之一就是排斥不合理诉诸正式规范的能够，对此他讲，“一个法律体系包括了各种类型的法律，例如实体法、救济法、程序法以及管辖法。其中任何之一在一个非正式规范体系中都有类似的存在。”“一个非科层化的全体一定会产生这类规范从而形成一个非正式的秩序体系。非正式规范起到的功能很多，其中有创建产权、把握救济型暴力的使用以及惩罚那些不公正地诉求法律体系的人们。”

埃里克森详细考察了三种纠纷的制定法依据，即牲畜越界、栅栏建设与维修、公路车畜相撞。

牲畜越界的法律规定（包括制定法和普通法）既有严格责任也有过错责任。然而，在牲畜越界纠纷中人们并不知晓制定法的规定。他调查到：“在现实中，人们的法律知识都不完美，因为法律的搜寻成本很高，并且人的认知能力也有限。”因此，“大多数居民并不依据正式规则化解他们的纠纷，他们依据的是一些与邻人合作的基本规范相一致的日常规范。”“在夏斯塔县无人···对上述描述的正式越界法规则有完全的实际了解。”“法律专才对夏斯塔县越界规则和离散牲畜规则的日常了解还不如普通业主。”那么，不知晓法律，人们还存在“权利”吗？人们又如何解决纠纷呢？埃里克森敏感地觉察到，权利根本来源并非法律规则而是规范。在他看来，夏斯塔县的牧人深信一种“自己活别人也活”的哲学。所以，牲畜越界必须防范也必须容忍轻微损失就成为了主导性规范，一种权利和权利的限制观念就隐含与于其中。埃里克森对容忍牲畜越界的解释乃是一种习惯和成本解释：（1）“由于野生动物越界是如此经常，大多数农区居民都习惯认为，牲畜造成了些微损害，这并不构成一种伤害事件，而是生活中难免的。”（2）“大多数居民都知道，自己既可能造成越界事件，也可能遭遇越界事件。···相互忍受的好处就是，谁都不用花费时间和金钱来解决纠纷。”（3）“支撑这种‘自己活别人也活’哲学的就是这种互相制约的规范，他还要求放牧主们承受他人牲畜的暂居费用，有时甚至会暂居上好几个月。···支持这一习惯的看来是把一头牲畜同大群牲畜‘切开’的费用问题。”另外，埃里克森还注意到，习惯的另一个作用——不必追求明确性、及时性和精确性的责任。他发现习惯可以对责任进行模糊处理，即当牲畜越界造成的损失难以容忍时，人们可以把这个“账”记在心里，而且不必及时追究、不必追求同样的报酬、也不必非得追究。因为在这样一个社区内，人们的交往是重复博弈而不是“一锤子买卖”，“只要是这一总账目是平衡的，那么无论哪一方都无需关心有哪些具体账目还不平衡。···如果一位放牧场业主在越界这项次账上欠了某位农民，但是如果···在水源供应这项次账上农民又欠了牧场主，那么，两个账就抵消了。”“债权人也许实际上更情愿他人欠自己的。···因为···这样一来作为债权人，自己对···未来行为会有更多的主动权。”最后，埃里克森调查了牲畜越界纠纷的解决机制：自力报复（最常见）、上报官员（调解居多）、货币请求（罕有）、律师协助（极少）。其中后两种手段的使用者均获得了不好的名声“带了一个坏头”、“不知道天然日常秩序的人”。

谁为栅栏付账的纠纷与牲畜越界纠纷一样，作者考察了法律规定，而夏斯塔县几乎不存在这种诉讼，而且人们几乎不知道栅栏法是什么，跟不用说其规定了。牧民们对于栅栏付账问题的解决遵循“焦点解决法”——对半（牲畜平均密度相当）、一方负担（另一方规模很小）、一方出钱一方出力（无法预测平均密度时）。值得注意的是，关于栅栏维修，无论哪一方都会例行维修，哪怕当你维修时别人已经维修好了，此时的欠账会在以后以其他方式扯平。栅栏纠纷的救济一样还是自力救济。

其实牧人们并不为牲畜越界和栅栏纠纷担心，更主要的担心是牲畜在高速路上与行车相撞产生的纠纷。因为牧人们并不知道普通法和加州立法规定，只存在一种古老的观念“开放牧区，车畜相撞，行车人要把牛买走；封闭牧区，车畜相撞，牧民要把车买走。”这么看来，按照法律术语解读，牧人们持一种“严格责任”观点。然而无论是普通法还是立法规定，车畜相撞都是一种过错责任。即便法律代表着权威，但是牧人们依然不为所动并排斥过错责任观点，这在埃里克森看来是一种认知不谐，“牧人们抵制接受与他们的民间传说不一致的信息。”应当承认，很多车畜纠纷中如果适用法律规定（过错责任）是对牧民有利的，而牧人也不愿采用过错责任，原因何在呢？埃里克森依然诉诸经济分析，他认为“当某个虚假的民间说法对某群体的诸多成员造成的伤害相对于该说法为他们提供的帮助而言很小之际，这个虚假的民间说法对这些成员就是有利的。”也就是说，古老的观念利益更大。由此，埃里克森提出了一个民间观念的“二阶段分析模型”，第一阶段：诸多民间说法是竞争状态，成员趋向于拒绝费用不合理的说法。第二阶段：初始选择的民间说法已经变得稳定了，诸多成员抵制新信息和认知不谐之信息就可能导致继续某种民间说法——而这时如果是在第一阶段的条件下这些成员就不会下意识地采纳这个民间说法。也即是说“一旦牧人们当初接受了‘开放牧区驾车人买牛’的概念，那么，之后再承认这个民间说法不正确，就会威胁他们信仰系统的其他方面的权威性。”

埃里克森笔下夏斯塔县真实的世界井然有序、运作自如，但这里的社会生活大部分都处于法律的作用范围之外，一方面不受法律影响，另一方面人们还抵制法律的影响。取而代之的是人们以合作的方式化解他们的纠纷。至此我们发现，社会结构、社会生活以及风俗习惯并不完全排斥，他们共同发挥着维护社会秩序的功能。接着，埃里克森论及法律及非正式规范都有其自身的局限性。

首先，法律的局限性。法律体系是一个昂贵的纠纷解决体系。埃里克森的社会控制体系中，有五种控制者提供行为规则，包括行动者、履行合约者、社会力量、非政府组织以及政府，对应的制裁分别为自我制裁、个人自助、替代自助、组织执法和国家执法。由是，法律手段并非社会控制的唯一手段，亦非是主要手段。因为，主要手段必须是人们选择的主要手段，而依据法律解决纠纷是费用较高的。即如小波斯纳所言，“警察、检察官、法官以及陪审团一般仅能得到关于事件的粗糙的、三手的说明。法律诉讼是昂贵的。如果法院系统不能准确地辨识出合作与背叛，而且通过他们解决纠纷又十分昂贵，人们就不会依赖法律来保障合作。”于是，人们通常视法律为不得已而使用的手段。何谓不得已呢？在埃里克森看来，一是争端主体涉及“外来人”，不懂得本地日常生活秩序；二是存在太多的故意“背账”，而且欠账不还。最终，埃里克森论证了影响选择法律救济的四大因素：一是固有的利害关系（请求者的要求超出被告出价的数量大小）；二是外在的利害关系（这一结果在多大程度上隐含了这一纠纷之外其他语境中各方的经济的、符号的或其他的福利）；三是各方未来关系的浅薄和短暂（一次性博弈还是重复博弈）；四是各方可能将有争议的损失外化给第三方——例如某保险公司——的概率（损失是否由第三方承担）。

其次，非正式规范的局限性。在夏斯塔县，人们对牲畜越界纠纷、栅栏修建和维护费用的纠纷几乎不诉诸法律，而是通过行之有效的非正式规范来解决，而这种规范恰恰是基于长期互动所内生的。即便是一种错误（与法律相冲突）的认识，群体内的成员们依然信仰这些规范的权威，因为，相比于不信仰，信仰并使用它们可以保证利大于弊——总体福利得以最大化。但是，他们对不轨者的回应措施有温和的自助（背后议论，给予不好的名声），也有轻度的威胁，例如，背账太多或者故意背账时，受害者可以强力扣押或毁坏财产。包括毒害、射杀越界牲畜等。正式在考量这些私力救济的行为的合法性、国家介入的必要性以及国家介入的成本问题上，埃里克森面对诸如此类的问题，认为非正式规范存在局限，需要正式规范的介入。继而他说：“非正式控制”是具有它的局限性的，“规范都有其局限，而法律则有其地位”，由此看来，我们需要“以法律来强化非正式的控制”。非正式社会秩序系统的活力需要以人们具有持续的关系为基础，那么，法律就需要保障成员持续的社会关系。埃里克森意识到，“政府制定之规则的一般优点。···提供一些法律，专门用来压倒在其治理之下某些关系紧密之群体的地方主义规范···国家强力以及地域的广阔都给予国家一种无可匹敌的能力来控制次群体的反社会倾向。”也就是说非正式的社会控制的局限主要是有可能影响整个社会的福利，即群体的福利最大化不等于社会福利最大化。例如，盗贼的福利最大化确是对社会福利的损失。但是关于如何弥补这种局限，埃里克森认可波斯纳的观点，即诉诸法官（普通法）比诉诸立法更好，法官制定的法律一般都会强化效率，而立法一般都会降低效率。