彭中礼：论法律渊源与法律发现

2017-11-25 12:24:21 作者：彭中礼 来源：岳麓法学评论 浏览次数：0 网友评论 0 条

摘要:法律渊源实际上是多元规范的集合，法官从中发现裁决案件所需要的裁判规范。法官要能够为具体个案寻找裁判规范，就必须深入法律渊源体系当中进行寻找和发现，这就需要使用到法律发现方法。法律发现的实质是法官在法律渊源体系中发现可能的裁判规范。法律渊源是法律发现的场所，而法律发现的结果却是多元的裁判规范。因此，法律发现并非司法过程的结束，而仅仅只是司法过程的开始。在法律渊源中发现法律，首先要建构法律发现的事实基础，其次要理顺法律发现的过程，最后在法律发现过程中，要适当结合具体的方法从法律渊源中发现可能的裁判规范。将法律发现与法律渊源结合起来，法律渊源实践了司法意义，法律发现有了前里要件，二者共同影响着司法过程。

关键词:法律渊源 法律发现 裁判规范

法律渊源实际上是多元规范的集合，法官从中发现裁决案件所需要的裁判规范。[1]这意味着，法律渊源是一个与司法过程结合紧密的概念。对于法官来说，在浩如烟海的法律文件和其他法律渊源文件当中寻找裁判规范，必然要使用到法律发现方法。

一、法律发现的概念及其司法意义

有关法律发现的概念，最早是由立法思想家所阐述。如美国宪法学家爱德华·s.考文在其著作《美国宪法的“高级法”背景》一书中开篇即引用有关名言道:“狄摩塞尼斯尝言:‘每一种法律都是一种发现，是神赐予的礼物—明柳若的戒规。’这句话即证明法律发现是一个古老的观念。”[2]从这个角度来使用法律发现，表明了人类对于法律背后所存在的规律和崇高因素有着不一样的追求。不过法律发现并不总是在这种意义上使用的。在司法过程中，当案件事实基本清楚之后，法官面临着将案件事实与作为裁判依据的规范之间寻找关联的问题。所以，此时首先就要寻找适合案件的规范作为裁判依据和裁判理由。这是一个司法过程，更是一种司法方法，但是在学术界，对此尚未达成共识，不同的学者有不同的概括。在国外，对法律发现有系统研究的是考夫曼。考夫曼的法律发现理论突破了主客二分的界限，将哲学诊释学成功地纳人法律发现当中。考夫曼讨论法律发现的前提是，每一个法律发现都有显示出类推的结构。法律的适用不仅仅是对法律规范的三段论的运用，相反，它本身就已经包括了解释观念于其中。所以，法律发现也不应该与简单的涵摄工作等同。按照考夫曼的说法是:“法律发现是一种使生活事实与规范相互对应，一种调适，一种同化的过程。”[3]考夫曼的解释是:第一，生活事实必须与规范的构成要件相适应，必须符合规范的基本要求。这意味着，生活事实和规范之间的关系不能出现断裂，而必须在现实的世界中发现规范的更多意义或者在规范中发现生活事实的更多意义。第二，规范与生活的关系必须符合事物。考夫曼将这种关系称为“解释”，解释就是为了探求规范的法律意义。但是法律意义并非一成不变的，生活事实变化，那么规范的意义也会发生变化。对于这两种行为，考夫曼认为，二者不能分开，不存在先后问题。可能会在事实中对规范再认识，也可能在规范中对事实进行再认识。考夫曼将之称为“往返流转”的等置过程。在法律发现的过程中，法官是不可能置身事外的，甚至他还必须积极投人法律发现的事业当中去，发挥积极的建设性作用。然而，考夫曼的法律发现观总体来说尽管方向正确，但是哲学意味太浓郁，其对法律发现于司法的指导意义和实践价值的阐述尚不明晰。我国学者对法律发现概念存在多元理解，大致可以分为以下几种观点:第一种观点是将这个过程描绘成为“找法”的过程，认为案件事实大致清楚以后，法官应该在法律当中去寻找适合于本案的裁判文本。如梁慧星教授将之概括为“找法”。梁慧星教授的概括反映了司法过程中法官行为的基本事实，但是将之叫作“找法”似乎符合了这个过程的形式特征，但是没有反映出这个过程的方法特征。第二种观点是将这个过程概括为法律识别，如胡玉鸿教授就持该种观点。将识别纳人作司法活动当中固然好，但如果是从这个意义上来理解识别的话，就应该遵循识别的原有意义，即要在出现法律冲突或者规范冲突的时候才存在识别问题，而不是寻找裁判依据的过程就称呼为识别。第三种观点是将这个寻找裁判依据的活动纳人法律方法的范畴，将之称为法律发现，如陈金钊教授持该种观点。这种概括方法比较正确地将法律发现和法律方法结合起来，但是又似乎有将法律发现与法律方法等同之惑。我们认为，法律发现和法律适用是两个不同的事物，代表了两种不同的意义，二者不能画等号。法律发现是法律方法之一种，而法律适用则是一个过程总结的概念。有法律的司法适用，就必须使用到法律方法，其中就必须有法律发现。考夫曼对法律发现的某些观点值得我们借鉴。如他所认为的法律发现的过程就是要将规范和事实二者实现有机涵摄的过程。但是，考夫曼还没有从根本上解决法律发现到底是从哪里发现法律，也没有告诉我们法律发现的结果到底是什么，是一步到位的法律规范呢，还是可以多重选择然后再论证、解释的多元规范。在考夫曼的潜意识中，似乎这两个问题是不言自明的，实际上，这两个问题不仅关乎到法律发现理论的存在，更关乎法律方法论体系的建构和发展。而就我国学者关于法律发现理论的研究来看，如果说梁慧星教授的观点是朴素主义的，而胡玉鸿教授的观点缺乏与法律方法共通的话，那么陈金钊教授的观点明确了将法律发现与法律方法结合起来思考的重要路径。陈金钊教授认为，正是因为有了法律发现，所以在此过程中才产生了法律方法。这是对法律发现的宏观定义。但是，我们认为，法律发现还可以从微观层面来理解，专指法官在具体案件过程中从法律渊源中发现案件可能裁判规范的过程和方法，既是一个往返流转的过程，也是法律方法当中的一种。也就是说，尽管人们对法律发现有着不同的理解，但是司法过程中的法律发现却应该是一个具有特殊指向的概念。法律渊源中法律发现的司法意义是极其明显的:第一，从目标来看，法律发现是指法官在司法过程中发现可以适用于具体个案且能够作为裁判规范的规则，因此法律发现所发现的只是可能的裁判规范。尽管在规范法学的理解中，法律规范只能够是制定法。但是，实际上，不成文法在一定条件下也是可以作为裁判依据的，因此，如果某个规范能够作为裁判依据，那么在司法中我们就可以将之作为“法律规范”来看待。所以，法律发现的目标不是制定出新的法律，也不是马上就将发现的规范当作裁判依据本身—要想作为裁判依据本身，还需要经过法律论证、法律解释等一系列方法的锤炼和考验。第二，从过程来看，法律发现是一个在个案和可能裁判规范之间往返流转的过程。司法的目的就是要解决具体个案中存在的规范和事实之间的对称性问题，从而实现纠纷的解决。但是，在事实大致确定之后，寻找规范却是一个比较艰难的过程。一方面要不断地思考事实的性质和表征，另一方面也要不断思考规范的可适用性。要想建立事实和规范之间的联系，就必须寻找到逻辑上的关联，找不到逻辑上的关联性，就可能将司法个案变成错案、冤案。实践中发生的冤假错案，一部分是由于事实不清楚所造成的，另一部分就是由于规范适用不准确所造成的。第三，从对象来看，法律发现就是要在法律渊源中寻找可供法官司法适用的规则。在什么范围内发现法律，是法律发现理论的重要前提。而“发现的本质不是在于其客体，也不是在于对那些隐藏于特定领域中规则的发掘。发现的本质在于发现行为本身，也就是在于阐释迄至目前为止在人文精神上仍属幽暗不明的洞烛力”。[4]这意味着，法律发现不是原创，而只是法律当中已有的规范，具体而言，就是在法律渊源中发现可供适用的裁判规范。第四，从手段来看，法律发现需要通过多种方法来实现寻找可以作为裁判规范的可能性。法律发现本身是法律方法之一种，但是法律发现的过程还需要运用多种方法来发现，如演绎、归纳、推理、解释等。从根本上来说，法律发现是一个法感受作用于法律渊源的过程，能否将发现的规则作为裁判规范，还需要运用法律方法给予具体的论证和回答。第五，从结果来看，法律发现是在法律渊源中发现能够适用于司法个案的可能裁判规范。人类的规范体系是庞大的，尽管必须首先在制定法中寻找裁判规范，但是也可以在不成文法中寻找裁判规范。这意味着，一方面，法律发现可能在制定法中寻找到多个可能适用的规范，另一方面也可能在制定法以外的法律渊源中寻找到多个可能适用的规范。总而言之，法律渊源是法律发现的场所。

二、法律渊源是法律发现的场所

法律方法论意义上的法律发现概念并不是自古以来就有的。如果说存在法律发现的话，那么这个概念就是在追问“法律从哪里来”的过程中产生的，是诸如人类是制定法律还是发现法律的追问的具体化。不过，自从制定法成为裁判规范的主要来源之后，法律发现的立法追问意义就已经消失，所以就出现了司法立场上的法律发现理论的拷问。司法立场上的法律发现理论首先面临的问题就是从哪里去发现法律，这在不同的思想学派中会有不同的回答。法官自然是从法律渊源中发现法律，这是正确理解的前提。然而，可能有人会追问，为什么法律发现不是从法律(主要是制定法)中发现呢?为此，不同的学派对于法律渊源的作用的认识有所不同，而且对法律渊源的范围认识也有所不同，所以就会产生相应的分歧。而分歧存在，就有可能在法律发现理论和法律渊源理论的衔接上出现缺失。

在I9世纪初期，法典编撰运动是当时最富有激情的运动。许多政治家都觉得，法官的工作将会极其轻松，按照拿破仑的设想:“将法律化成简单的几何公式是完全可能的，因此，任何一个能识字的并能将两个思想联结在一起的人，就能作出法律上的裁决。”①在这样的理念下，法律渊源已经变成了多余的法律概念。概念法学认为，法律概念和现实世界是无缝对接的，这样就可以构建一个由法律概念编织的法典。法典完美无缺，法官的工作就是通过逻辑三段论的方式去完成司法个案的裁断。概念法学鼓励法官通过发现法律来机械适用法律，在这里，法律发现不是一种法律方法，毋宁说更多的是关于法官怎样去寻找到裁判规范的技术。概念法学所面临的困境是:在以概念为主导的思维方式下，法官在司法裁判中的主要任务就是认识法律规范，然后遵循三段论的逻辑适用法律规范。那么，当出现规范和事实不对称或者没有规范的时候，法官就抛开了自己的责任，因为他们是按照法条来办事的。

在批判概念法学的基础上，利益法学构建了其自身的理论体系:利益法学认为，任何法典或者法律制定都是有漏洞或者有缺陷的，不存在完美无缺的法律。如利益法学的代表人物赫克(Heck)认为，法律是很难健全的，这可以表现在用法律处理人们的日常生活问题时所带来的矛盾性和冲突性。实际上，即使是立法者，他们也完全意识到法律的不健全是正常的。法官在处理案件的时候，就必须对各方的利益有一个充分的认识，然后法官对各种利益判断要能够努力做到与法律所保护的利益一致。[5]在赫克这里，利益不仅仅是一种方法，而且还是法官裁判的思维。总的来看，利益法学强调法官法律发现的范围不仅是制定法，而且也可以在制定法之外去发现法律，这是对概念法学的重大突破。与利益法学相似的是自由法学运动。自由法学的观点比利益法学更为激进。自由法学的自由主要体现在法官裁判案件的“自由”—强调法官可以在审判过程中根据直观因素和情感因素来断案，同时，还可以根据正义观念和衡平观念发现法律。与自由相对应的是，强调法官对法律的自由发现，或者借用埃利希的话说是“活的法律”。在埃利希看来，法律发展的重心不是国家的制定法，国家制定法是不可能将法律引向完善的。相反，只有在社会中去寻找和发现法律，才可能实现社会秩序的多元动态稳定。因为人是生活在各种复杂的关系当中的，大部分人会积极履行自己的义务，如尊重他人，不强抢他人财产，这不是因为害怕法律的强制，而只不过是出于对法律的尊重，或者有其他规则在要求他们这么做，这就是埃利希所说的“活法”。[6]这意味着，自由法学发现法律的地方不仅是制定法，还包括能够带来“活法”的领域，这与利益法学不谋而合，共同构成了对概念法学的冲击。在法律发现理论方面，与利益法学和自由法学相类似的还有现实主义法学。正如上文所指出的那样，现实主义法学的特别之处就在于他们对“法律”的认知与其他学者存在差异。他们认为“法律”只不过是法院作出的判决，而制定法等只不过是法律渊源而已。所以，以卢埃林等为代表的学者主张法官根据感觉去发现法律。不过，现实主义法学者所主张的发现法律在某种意义上来说，已经等同于“创制”法律。如格雷所说，谁真正掌握了权力，谁就可以宣告法律是什么，谁就是真正的立法者。[7]法律发现在现实主义那里的作用并不重要，相反，创造法律变成了法官活动的精髓。从上述分析可以看出，概念法学的法律渊源仅指制定法，从制定法中获取作为裁判规范的法律规范是法官的必然职责。而且，法官也很难有较强的能动性去进行相应的寻找工作，似乎有了制定法摆在那里，法律发现就变成了必然的适用法律。也就是说，概念法学把法律规范变成了一个定格在文本上的规则，用普遍化的规则共性化生活，按照陈金钊教授的话说就是:“如果说立法者是对某类案件的共性有所发现的话，那么法官不仅要了解这些共性的法律，而且还要继续法律的发现。当然这种发现不是发现共性的法律，而是发现寻找针对个案的法律，这一过程是普遍性法律与个性案件的结合过程。”[8]这样，概念法学的弊端也就呈现出来:一是法律渊源必然与法律的表现形式成为缠绕在一起的概念。二是法律发现和法律适用是一致的，二者存在的只是重叠关系，而没有区别存在。利益法学和自由法学都肯定了“法外求法”的可能性范式，利益法学和自由法学都没有看到在法律渊源中发现法律实际上是具有规范性的，而不是任意和态意的。如果说，法官是在“活法”中发现法律，那么有关能够让法律“活”的定义却是无规范的自由，这样，法律渊源就变成了一个“海纳百川”的概念，其作为法学概念的规范性也就消失了。所以，自由地发现法律，并不是无限制地发现法律，法律渊源不仅仅是法律发现的场所，更是对法律发现范围的框定。可见，利益法学和自由法学对法律渊源之于法律发现的意义尚未从根本上了解。即使是现实主义法学，认识到了法律渊源和法律的本质区别，但是他们对法律的认识因为本身就是值得批判的，因此对法律渊源的理解也就值得怀疑。一方面，他们对法律的认识是一种缺乏客观性和确定性的认识。尽管法官所做的判决具有法律约束力，但是判决不是法律本身，它只不过是对法律或者法律以外的法律渊源的具体应用罢了。将判决中作为裁判依据或者裁判理由的规范等同于法律，可谓“只见树木不见森林”。另一方面，他们对法律渊源的认识尽管有值得借鉴之处，但是，他们把法律渊源作为法官发现法律的材料，这是对法律渊源概念的一种误解。法律渊源之中既有成文法，也有不成文法;既有强制性规则，也有非强制性规则，其内部效力规则是很复杂的，没有对这种复杂性的深刻认识，把握不了法律渊源的概念。在反思已有学说的基础上，需要对法律渊源和法律发现之关系进行重新梳理。第一，法律发现是在法律渊源中发现法律。概念法学、利益法学、自由法学和现实主义法学等近代在西方有着较大影响力的法学流派，在处理法律发现和法律渊源关系的问题上，并没有形成比较科学、系统的理论。要么局限于制定法的范围内，要么对法律发现进行了感觉上的推断。其实，法官于何处发现作为裁判规范的法律，一直以来就受到人们的关注。试想，当查士丁尼皇帝在《法学阶梯》中规定哪些是法律的时候，就告诉了法官，哪些地方可以发现法律。人们在法律当中对法律发现场所的规定范围越狭窄，那么法官的裁量权就越小。但是，不管是在何时，法官都不可能是任意裁判案件。一方面，如前所述，在人类的纠纷当中，鉴于利益的多元，纠纷也会多元，但是之所以社会秩序大体稳定，乃是因为解决纠纷的规则是大体明确的。而且，对于人类来说，人们喜欢重复过去的经验已经证明为“正确”可行的行为，这是一种经验，也是一种实践智慧。另一方面，在多元的规范当中，人们一般具有辨别能力，会选择对自己有利的规范“便宜形事”，但是，人们所选择的规范必然只是具有可预期的、稳定的而且会获得承认的规范。由此我们可以得知，法律渊源就是对法官负责、为人们所认可的规范并存场所。这说明，法律发现的领域和场所就是法律渊源。法律渊源是法官在司法案件裁判过程中用以当作裁判规范的规范来源，而发现法律是对用作裁判规范的规范的发现，因此，法律发现只可能是在法律渊源中去发现“法律”。

第二，法律发现并不区分法律渊源中的规范位阶，而且法律发现的结果多元。既然是在法律渊源中发现法律，那么法官既可以在成文法当中发现法律，还可以在不成文法当中发现法律。是不是法律发现是有先后顺序的呢?有学者对此作出了回答。如陈金钊教授对此提出的看法是:首先，制定法之间存在效力位阶和适用位阶，因此要根据这样的位阶来发现法律。“按法治的要求，法律发现并不能任意去发现，法学家已为其准备了大体的原则和方法。如在大陆法系应用法律的时候，制定法优位，后法优于前法，特别法优于一般法等。这些原则使得法律渊源有了方法论意义。制定法优位只是一般的规则，因为制定法是一个有级别效力的体系。”①从陈金钊教授的观点来看，他认可法律发现是从低位阶的法律开始的，然后再逐步搜索到高位阶的法律，然后再进行具体分析。其次，如果制定法与习惯法并存，优先适用习惯法;或者制定法和习惯并存，则需要经过充分的论证来适用习惯，否则就适用制定法。他说:“如果在某一领域制定法与习惯法并存，案件又属于习惯法所调整的范围，按特别法优于一般法的原则，应当优先适用习惯法，法官不用顾忌习惯法与制定法是否冲突。”[9]陈金钊教授的本意是要区分法律发现的先后顺序，但是他在文章中并没有仔细区分法律发现和法律发现之后的工作，因此很容易给人造成误会。可以追问:是不是在高位阶的法律规范当中发现了规则，就可以停止法律发现了呢?如果再在低位阶中发现法律规则，它与高位阶的法律发生冲突，该如何处理?尽管这些问题是可以通过法律方法来处理，但实际上这并不是法律发现能够解决的问题。法律发现本身只是发现法律的一个过程，或者是法律方法论中作为一个组成部分的方法，它不具有位阶排序或者效力区分的功能，这些功能必须用其他的方法如解释、论证等才能完成。我们知道，在制定法时代，人们对可预期的规则意识明显加强，法律一部接着一部诞生，法条更是数不胜数。施塔姆勒曾说:“一旦有人适用一部法典的一个条文，他就是在适用整个法典。”[10]因为通过法律发现的时候，就必须在厚厚的法典中寻找可能的裁判规范。成千上万的法律条文构成的厚厚的法典以及法律的汇编书，其厚度足以吓退很多人。制定法数量如此之多，而非制定法数量也不少，那么在司法案件过程当中，可适用的规则必然也是多样的。同一个案件，既可能在制定法当中寻找可能适用的多个法律规范，还可能在非制定法当中寻找到民间规则;既可能在制定法当中寻找到彼此冲突的法律规范，也可能在非制定法中寻找到与制定法冲突的民间规则。这意味着，法律发现的结果不可能是唯一的。我们必须树立的观念是:在法律渊源中通过法律发现寻找到的可能裁判规范是多种多样的，这是法律发现的必然结果，也是应该的结果。第三，在法律渊源中发现法律意味着法官的法律发现存在框定的范围。法官发现法律的场所是法律渊源，法律渊源的范围比较宽广，但是这并不意味着法律发现不受限制，更不意味着法律发现是任意的。也就是说，法律渊源存在本身就意味着法律发现是受到限制的。有学者说，正是由于程序的存在决定了法治和态意的区别。诚如斯言，程序对法治作出了外在形式上的保证。而法律渊源对法治作出了实质意义上的保证。首先，法律渊源理论对法律发现的第一场所作出了明确的要求，即制定法优先。法官寻找法律，必须从制定法中最早获取可能的裁判规范，“数量庞大的法律渊源与来自不同时期的法律规范导致了大量规范冲突:许多法律规范调整相同事实，但却产生不同的甚至截然相反的法律后果”。[11]这都属于正常现象。也就是说，只要是在制定法中发现法律，不管结果是多么的多元化，也不管这些多元规范之间是多么的存在冲突，都是合理的。其次，在制定法中寻找法律之后，还可能在非制定法中去寻找法律渊源。也就是说，如果适用制定法可能出现严重不正义的情形，或者出现法律漏洞或者法律空缺的现象，法律发现就不能再局限于制定法当中，法官可以把视野投向广阔的制定法以外的法律渊源当中，在那里去寻找可能的裁判规范。可见，不管是制定法还是制定法以外的法律渊源，既是一种范围和处所，更是一种限制。根本原因就在于，有了这些限制，法官的意志就不再是任意的，这就是为什么自由法学和现实主义法学的理论无法“长青”的原因。如果说，法官的法律发现真是那么自由的话，实际上制定法是不需要的，习惯规范也更没必要存在，法官只要根据自己的公平正义观念断案好了。但是如果真是这样，法官实际上也很难做到“相同案件相同处理”(制定法存在的前提下都很难完全保证，何况没有制定法的情形下呢?)，而且也会因为不同的法官有不同的认识会出现同案不同判的结果。尽管法律发现的过程需要法官充分根据自己的知识和法感来发现法律，但是这个过程却不是法官意志的任意妄为。可以说，法律渊源的存在使得他们一方面必须遵从制定法的权威，另一方面也必须根据已有的规范路径寻找可能的“法律”。跳出了法律渊源所框定的范围来发现法律，将会是法官对法律的违背，是法官对法治的违背。

三、在法律渊源中发现法律的程序和方法

法律渊源是法律发现的场所，而法律发现的结果却是多元性的。现在要追问的是，法律发现是如何展开的呢?其过程是如何实现法律发现的呢?进一步说，法律发现有没有明确的方法?在哲学讨论中，有关发现问题，人们的见解是:“对于发现的行为是无法进行逻辑分析的;可以据以建造一架‘发现机器’，并能使这架机器取天才的创造功能而代之的逻辑规则是没有的。”①而法律发现，尽管是奠定在法官的学识和基础之上，其中的非理性和非逻辑因素也是存在的。不过，整体来看，其还是存在一定的普遍进路可供反思。首先，建构法律发现的事实基础，这是法律发现顺利展开的前提。要在法律渊源中发现法律，就必须完成法律事实的建构(也有学者称之为小前提的建构)，完成了小前提的建构才能发现与事实相称的规范。郑永流指出:“事实是判断的对象，在作出法律判断中，最困难的任务之一在于弄清什么是事实。事实首先是一种客观存在状态，但真正有意义的是进人人的认识活动中的事实。”[12]法律事实的建构或者小前提的建构，实则是把自然事实(已经发生的案件事实，过去的事实)还原成法律上可供裁判规范判断的事实(法律事实)，这是一个论证和解释的过程。郑永流认为还存在证明事实，证明事实是通过证据、自认和推定所证明的生活事实，证据等只能证明生活事实是否发生及如何发生，不能解决生活事实是否具有法律(实体法)意义的问题。笔者认为，如果一项事实与法律无关，就不需要进人法律评价领域。只有需要法律评价时，才会适用相应的规范来进行评价。这意味着，只要是基于自然事实发生了相关的争议，然后通过法律方法来建构自然事实，形成法律事实，就完成了小前提的建构。法律事实的建构，不仅依赖于法律规范的相关规定，而且还要看判断者是通过什么样的方法将法律事实和法律规范关联起来，这种关联性是关系到规范评价的核心。从法律事实的角度看，法律事实不清楚或者法律事实出现偏颇，要么会导致法律适用错误，要么会导致冤假错案。从法律规范的角度看，法律事实能够被评价还需要对法律规范有足够的了解，“人们如果不了解法律规范便不能理解生活事实的意义。理解生活事实的意义基于对法律的前理解，前理解告诉人们，何种生活事实的特点对于法律判断可能是关键的，它起着指引判断者往何方向去查明生活事实和寻找法律规范的作用”。[13]从判断者的角度来看，实现法律事实的建构，不仅要看自然事实本身，更重要的是要看证据。只有在法律事实的建构已经非常明确的情况下，法官才能将之纳人法律规范属性下进行反思和衡量，最终进行选择性评价。其次，理顺法律发现的过程，这是法律发现的核心要件。当法律事实建构起来之后，要根据事实的特点进行可作为裁判依据的规范的寻找，这是一个有着识别和判断的过程，当然，更多的是根据法官自己的学识和法律感来进行判断的。笔者将从法律渊源中发现法律的过程分为三个步骤来理解:

1.法律发现的第一阶段:发现案件所属的法律分类

法律发现是要解决案件的裁判依据的来源问题。因此，在面对具体案件时，首先的基本判断要解决的纠纷属于公法意义上的纠纷还是私法意义上的纠纷，属于实体法意义上的纠纷还是属于程序法意义上的纠纷。公法和私法的划分是法律保护的不同社会关系所提出来的。古罗马法学家乌尔比安最早指出:“公法是关于罗马帝国的法律，私法是关于个人利益的法律。”而查士丁尼给予肯定:“法律学习分为两部分，即公法与私法。公法涉及罗马帝国的政体，私法涉及个人利益。”到了近代，制定法日益增长，人们对公法和私法划分问题也没有一致性的认识，但是有关公法和私法的分类却一直影响人们对法律的认知。从纠纷解决来看，区分公法意义上的纠纷和私法意义上的纠纷，对于当事人之间的权利义务分配和举证责任分配都有着重大的不同。所以，法官在法律发现时，第一感觉就必须区分属于公法意义上的案件还是私法意义上的案件。公法意义上的纠纷主要是指一方当事人是国家机关及其代理机构在行使管理职能时产生的纠纷，或者由国家机关及其代理机构必须履行职责的纠纷，如行政法纠纷、刑法案件等;私法意义上的纠纷主要是指平等主体之间的当事人基于财产或者人身关系产生的纠纷。当然，现代法律的发展已经出现了社会法，有人认为这是一种公法和私法性质皆有的法律。实际上，如果出现了社会法意义上的纠纷，可以区分情况来考虑:因为社会法的性质是由个人和国家共同建立起来的一种保障公民权利的法律，社会法中规定了个人的责任，个人自己没有履行职责则很难诉诸法律;如果是第三人侵害社会权利，则依然属于私法意义上的纠纷;如果是国家侵害了个人的社会权利，则可按照公法纠纷来处理。综合而言，公法和私法意义上的纠纷可以让法官明确发现法律的范围。此外，还要考虑纠纷性质是属于程序法意义上的纠纷还是属于实体法意义上的纠纷。程序法意义上的纠纷是法律在保证权利和职权得以实现或行使，义务和责任得以履行的有关程序上的缺失所导致的纠纷。而实体法意义上的纠纷是当事人之间因为权利受到损害所导致的纠纷。当然，也有一些案件，在实体和程序方面都存在问题，需要被发现。结合公法和私法、程序法和实体法的区分，法官发现法律的范围可以相对缩小，也为进一步明确具体的法律部门奠定基础。其实，在我国的法律实践中，有关公法和私法的问题非常容易区分:公法意义上的纠纷中的刑事案件都属于国家公诉(只有部分属于自诉案件)，所以如果不是国家公诉，则刑法就排除在法律发现之外，如果属于国家公诉案件，则肯定是在刑法中寻找法律。

2.法律发现的第二阶段:发现案件所属的部门法分类

通过第一阶段的识别，法官可以确定法律发现的法律部门。比如，如果是私法意义上的纠纷，法官就不应该再在刑法或者行政法等法律部门中去寻找相关法律了，而只要在民法等私法中发现法律即可。接下来，就要仔细判断具体案件所包含的法律关系了。换句话说，我们要根据具体案件所损害的具体社会关系来确定所要适用的裁判规则的所属部门。法律关系是指法律规范在调整人们行为过程中形成的权利义务关系。但是一个案件属于何种法律关系，本质上属于法官判断出来的—尽管有些案件一眼就可以看出所属的法律关系。但是，有些案件，其法律关系并不是非常明确的，如罪与非罪的界定就关系到法律关系的确定。当然，法律发现是一个从事实到结果的过程，而不是一个有了结果再来寻找规范支撑的过程—尽管法官们习惯于先判断结果然后再来寻找规范。但是，严格说来，认真分析法律事实，然后再根据事实来寻找规范才是法官裁判义务的本质体现。关键是如何根据事实来判断法律关系呢?笔者认为，要同时具备以下几个条件:第一，要仔细分析纠纷所涉及的当事人。即在法律事实过程中涉及的当事人有哪些。如果有国家行政机关在内，则有可能是属于公法中的行政法律关系;如果都是普通个人或者法人则可能是民事法律关系或者商事法律关系(刑事法律关系是比较清楚的)。第二，要仔细分析纠纷所指向的焦点。这里的意思是，在一个起诉到法院的案件当中，当事人所关心的主要问题(诉讼请求)在哪里。因为案件起诉之后，当事人会在诉讼状中提出自己的请求，那么可以根据这个请求来确定案件纷争所指向的一个或者几个法律部门。第三，要仔细分析出现纠纷的争论点所在。即在哪些问题上当事人之间因为没有共识而导致了纠纷出现。确定了这些问题之后，就容易确定哪些法律部门是法律发现的基本范围了。

3.法律发现的第三阶段:发现可能的裁判规范

确定了法律部门，就可以根据案件事实和性质来确定可能作为裁判依据的规则了。这个时候，法官的实际做法是根据制定法来寻找规范，或者根据当事人提供的依据来寻找规范。这需要根据案件所涉及的具体纠纷和争论点、案件所需要援引的依据的内容可能包含的关系等来确定。按照考夫曼的说法就是，这里就是法官“往返流转”的时刻了。上述对法律发现过程的解构是理论性的，我们可以通过许霆案来进行检验。2006年4月21日晚21时许，许霆到广州市天河区黄埔大道西平云路163号的广州市商业银行自动柜员机(ATM)取款，同行的郭安山在附近等候。许霆持自己不具备透支功能、余额为176.97元的银行卡准备取款100元。当晚21时56分，许霆在自动柜员机上无意中输人取款1000元的指令，柜员机随即出钞1000元。许霆经查询，发现其银行卡中仍有170余元，意识到银行自动柜员机出现异常，能够超出账余额取款且不能如实扣账。许霆于是在21时57分至22时19分、23时13分至19分、次日零时26分至1时06分三个时间段内，持银行卡在该自动柜员机指令取款170次，共计取款174000元。同月24日下午，许霆携款逃匿。广州市商业银行发现被告人许霆账号交易异常后，经多方联系许霆及其亲属，要求退还款项未果，于2006年4月30日向公安机关报案。2007年5月22日，许霆在陕西省宝鸡市被抓获归案。[15]许霆案属于日常生活中并不典型的案件，但是却也是最考验法官智慧的案件。在这样的案件中，也最能够说明法官法律发现的过程了。许盆案中法官法律发现的过程:许霆案作为一个引起全国人们热烈讨论的案件，一方面有着媒体的推波助澜，另一方面也与法官在此案过程中不甚严密的判决有关。从理论上看，法官在此案过程中的法律发现应该是分三个阶段进行的:第一个阶段是考虑许霆案纠纷的法律性质。法官在通读完该案件之后即可初步判断，该案属于公法意义上的纠纷和实体法意义上的纠纷。明确许霆案的法律性质，即可以明确排除较多的法律规范。第二阶段是考虑在什么法律部门中去寻找规范。从案件性质来看，许霆已经利用了自动存取款机的功能障碍获取了巨额财富，而且拒不归还。具有一定的危害性，可能触犯了刑法。第三个阶段是在刑法中寻找相关法律规范。从许霆案来看，其行为性质比较复杂，法律发现的结果有可能存在两种情形四种情况:第一种情况是无罪，即可能属于民法调整的范畴，属于不当得利，如果真是如此，许霆案就需要重新起诉和审理;第二种情况是有罪，但是不确定是何种罪名，相关的罪名是:盗窃罪、侵占罪和盗窃金融机构罪。至于到底该是何种罪名，需要法律论证和法律解释等方法的参与。从许霆案来看，法律发现所要解决的问题并不是产生判决结果，而只是为判决的产出寻找到可能的裁判规范，不过，法律发现必须是要发现所有可能的裁判规范，然后才通过法律论证等方法来排除，实现大前提的证立。在法律发现过程中，还要适当结合具体的方法从法律渊源中发现法律。米勒曾指出，等着被塑造出来的法规范是由两个要素构成的:“规范领域”及“规范方案”。“规范领域”是由那些在论题上与有关的法规范相牵连的“事实”，或换言之，由法规范可能关涉的生活事实的片段所构成的。规范方案则是借解释规范本文而取得之“秩序标准”。究竟应如何结合二者以构成法规范，则并不清楚。米勒所考虑的方式应该是“眼光之往返流转”，首先是往返于案件事实与有关的规范本文之间，其次则流转于—借前述过程而被缩小范围的—案件事实与相关的规范之间。之后，裁判者就可以形成适当的规范。最后，“个案裁判者的眼光往返于(透过规范方案及规范领域而研拟出来的)法规范以及(个别化之后的)案件事实之间”。[16]也就是说，法官的法律发现其实带有很大的技术性和对自己对于法律的独特领悟能力。这也可以进一步说明为什么法官必须经过专业的法律训练的原因。②在这里，柯克大法官勇敢地陈述了自己的意见:法官不是任何人想干就干的事情，没有经过长期的法律训练，没有良好的法律知识，没有丰富的实践经验，即便是贵如王者的国王也只能面对法官这一职业望洋兴叹。我们可以确定地说，法官必须有着优秀的法律理性作为基础。只有这样，他才能够在法律发现中游刃有余的“往返流转”。甚至可以说，法官在法律发现的过程中，最基本的方法就是“往返流转”，即通过在事实构成和法律规范之间不停地寻找，才能够发现可能的裁判规范。一方面，法官必须根据法律理性将寻找的目光流转于制定法当中，这是法官必须首先考虑的法律渊源，另一方面，法官也必须根据法律理性将寻找的目光适当地投向不成文法等制定法以外的规范当中，在那里去发现纠纷当中的人们在生活中所遵守的规范。“往返流转”的本质要求是，法官能够根据案件事实以及自己的法律理性，在现有的制定法当中或者不成文法当中去寻找可能被法官采纳和论证的规则。这也是法官为什么在法律发现的过程中能够大体寻找到可供适用的基本规则的原因所在。当然，从整体来看，法律发现并不是解决法律适用问题最重要的方法和过程，从裁判结果来看，法律发现只不过是解决了法律适用所需要的大前提的寻找而已，而对大前提的确定，必须在接下来的司法过程当中通过法律论证、法律解释等多种法律方法来解决。而且，在法律渊源中发现法律，有着特定顺序，当然，那是另外的问题。但是，总的来说，将法律发现与法律渊源结合起来，法律渊源实践了司法意义，法律发现有了前置要件，二者共同影响着司法过程。

参考文献：

  [1] [美]爱德华·S.考文:《美国宪法的“高级法”背景》，强世功译，三联书店出版社1996年版，第1页。

  [2] [德]亚图·考夫曼:《类推与事物本质—兼论类型理论》，吴从周译，学林文化事业有限公司1999年版，第33页。

[3] 王泽鉴:《民法学说与判例研究》，中国政法大学出版社1998年版，第3-4页。

[4] 转引自沈宗灵主编:《现代西方法理学》，北京大学出版社1992年版，第329页。

[5]  Philipp Heck,  The Jurispncdence of Interests,select from“The Jurisprudence of Interest"，Harvard University Press 1948，p. 41

[6] [奥] 欧根·埃利希:《法社会学原理》，舒国谨译，中国大百科全书出版社2008年版，第545页。

[7] 陈金钊:《司法过程中的法律发现》，载《中国法学》2002年第1期。

[8] 陈金钊:《法律渊源:司法视角的定位》，载《甘肃政法学院学报》2005年第5期。

[9] 陈金钊:《法律渊源:司法视角的定位》，载《甘肃政法学院学报》2005年第5期。

[10] 转引自[德〕恩吉施:《法律思维导论》，郑永流译，法律出版社2004年版，第73页。

[11] [德] 伯思·魏德士:《法理学》，吴越、丁晓春译，法律出版社zoos年版，第ioz页。

[12] [德] 赖欣巴哈:《科学哲学的兴起》，伯尼译，商务印书馆1983年版，第178页。

[13] 郑永流:《法律判断大小前提的建构及其方法》，载《法学研究》2006年第4期。

[14]郑永流:《法律判断大小前提的建构及其方法》.载《法学研究》2006年第4期。

[15] 转引自[德〕拉伦茨:《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2003年版，第13-14页。

[16] 转引自于明:《法律传统国家形态与法理学谱系》，载《法制与社会发展》2007年第2期。