【彭振】民族习惯法在乡村善治中的地位和功能

2017-12-12 20:32:44 作者：longfuw 来源： 浏览次数：0 网友评论 0 条

随着经济的发展和城镇化的不断推进，乡村社会中的各种矛盾和纠纷也不断增加，给社会稳定带来了新的隐患。在依法治国背景下，有效地化解基层矛盾、维护乡村平安，完善乡村治理体系，不仅需要国家的介入，也应当发挥乡村的自我“调节”功能，构建全方位的现代乡村善治体系。

那么，民族习惯法在乡村善治中究竟处于何种地位？它发挥了哪些具体的治理作用？这对乡村善治和民族事务治理法治化又有哪些启示？总结关于民族习惯法地位及功能的研究意义重大。当前学术界不少学者已经从社会学、法学、人类学、民族学等不同方面进行了研究，如苏力提出“本土的东西并不一定就是不好的、落后的，相反，在历史的长河中这些传统资源却发挥着重要的作用。在国家制定法和民间法发生冲突时，不能公式化的强调以国家制定法来同化民间法，而是应当寻求国家制定法和民间法的相互妥协和合作。梁治平则认为“中国的‘法’与‘Law’不同，因为在这些概念背后所隐含的中西有关社会秩序的观念和价值观完全不同”。高其才归纳了中国各少数民族的习惯法，提出“应当充分利用习惯法作为社会权力推动的善治系统的积极价值”。陈金全归纳了凉山彝族在民事、刑事、程序上的习惯法，提出“习惯法并不代表着落后和已经死亡的过去”。周世中研究了瑶族习惯法及其在和谐社会建设中的作用，提出“既要坚持国家法制的一致性又兼顾民族地区的特殊性，做到对传统资源的现代整合”。吕志祥研究了藏族习惯法的内容及转型分析。谢尚果采用经济学的理论对民族习惯法与国家法之间的关系进行新的阐述，以探索国家法与民族习惯法之间关系的均衡路径。戴小明认为“为了切实增强国家法对少数民族地区社会关系的调整能力, 协调并整合国家法与习惯法是必要的”。王杰、王允武则提出民族习惯法司法适用的制度设计。

本文拟以田野调查为基础，对广西金秀瑶族自治县六巷乡门头村花篮瑶习惯法进行分析，从而探究民族习惯法在乡村善治中的地位变迁和理论重构，研究民族习惯法在乡村软治理和硬治理中的不同功能，分析其在现代乡村善治中的价值。认为当代中国的民族习惯法仍然发挥着重要的作用。

二、田野调查点概况

（一）调查点概况

笔者经过事先对民族习惯法的收集与分析，选取了广西金秀瑶族自治县六巷乡门头村作为调查点。门头瑶寨是地处大瑶山主山脉的一个花篮瑶山村，村庄坐北朝南，背山面水，半坡聚落，依山而建，村内房屋错落有序。全村共47户280多人，自花篮瑶祖先迁移到此地已有近四百年的历史。村民多以种植经济林木，出售采摘的八角、茶叶、野生菌及蜂蜜作为主要经济来源。这里曾经是费孝通先生调研过的地方。

（二）选点理由

笔者之所以选择门头村作为田野调查的地点，主要基于两个方面的考虑：一是，这里仍然保存并传承着非常典型的瑶族习惯法，极具代表性。二是，这里古树参天、山清水秀、人与自然的关系非常和谐，并且民风淳朴、生活富裕，村民们遵纪守法、社会安定和谐，是乡村善治的典范。

（三）调查的开展

本次调查中，笔者共走访了20户。其中年龄最大的95岁，年龄最小的15岁，男性12人，女性8人，文化最高的为大学本科，最低的是文盲,其中瑶族19人，汉族1人。根据调查笔者了解到，乡村治理中村民关心较多的是山林土地资源分配、基础设施建设、脱贫致富、民族文化传承、赡养老人、邻里关系、追讨欠款等问题，而近三分之一的受访者希望通过习惯法来解决这些问题。 

三、 民族习惯法在乡村善治中的地位

（一）民族习惯法在乡村善治中地位的变迁

在中国古代社会里，民族习惯法在乡村善治中处于核心地位，这是因为：一是大多数的少数民族都居住偏远地区，交通十分不便，统治者往往鞭长莫及。二是法制不健全，导致乡村社会中的许多纠纷得不到解决，再加上诉讼成本过高、官府贪赃枉法等现象时有发生，地处偏远地区的少数民族不愿意跋山涉水到官府告状。在这种相对封闭的社会里，习惯法在一定程度上代替了国家法，涉及乡村治理的各个方面，形成了一套完善的乡村治理体系。

个案1：六巷门头村花篮瑶D女，95岁，一直生活在门头村。

走进门头村，首先看到的是村头的两块清代光绪年间所立的石牌，石牌上的字迹依然清晰可见。石牌前是一块平地，两边树木茂盛，这里曾经是瑶族召开石牌会议的场所。

“解放前我们这里就有‘石牌大过天’的说法，各乡、各村都有石牌，瑶寨的为“小石牌”“大石牌”则由多个小石牌组成，总石牌设在金秀，村民们都按照石牌来办事，如果有人犯事，就按照石牌的规定来处置，用来维护本村的秩序和治安。”老人用瑶话介绍。“如果村内发生了什么纠纷，一般会诉之于石牌，并请当地的石牌头人到家里解决纠纷。石牌头人会大事化小，小事化了，尽量公平处理矛盾，如果问题解决了，输了的一方就要杀猪招待众人。”

在中国的少数民族地区，习惯法是“礼治”的重要表现形式。民族习惯法是从本民族形成之初就生成了法的观念和法的意识，并通过口传、身教等方式，代代相传至今。它是非国家性的社会性规范，生成于各少数民族地区，而非政权统治机构的内部，它的合法性主要来源于中下层社会大众的认同，而非上层统治者的赋予。但并不是所有的民族风尚和习俗都具有习惯法的功能，因为“普通习惯只是生活的常规化，行为的模式化，而习惯法特别关系权利和义务的分配，关系彼此冲突利益的调整”。无论是民族习惯法还是国家制定法，都是为经济基础服务的上层建筑，其本质是相同的，但两者的产生和实施方式、表现形式、调整范围和地位、功能、作用都存在差异。在古代社会，民族习惯法在乡村治理中的地位甚至大过国家对乡村的治理，在村民的心中是不可替代的。习惯法不仅能解决一些如婚姻、继承、土地等方面的普通民事纠纷，还可以介入偷盗、伤害、杀人等刑事案件。因此，当时的习惯法是少数民族进行乡村善治的重要武器，也是维护乡村秩序的有力保障。

随着社会的发展，民族习惯法在乡村善治中的地位也随之变化。中华人民共和国成立后，民族习惯法也曾经被当作“四旧”而遭到破坏。改革开放以后，依法治国的理念逐渐深入人心，主张通过法律移植来改革中国法律制度的呼声越来越多，习惯法逐渐淡出了人们的视野。尽管如此，我们仍应当看到，民族习惯法作为一种特殊的民族文化和民族基因，是伴随着民族的发展而发展的，它并不因为某一个历史事件或者政治环境的变化而灭亡，虽然在表现形式、社会地位和功能上会发生或多或少的变化，但仍不能否认它的存在。这只是民族习惯法在社会发展过程中的一种自我进化而已。“法律制度并不是一种自足的功能系统，因为它还在根本上受着某种由看法、态度、观念、意识、价值等构成的“文化类型”的支配。从20世纪90年代开始，强调中国的法律发展应当依靠本土资源为特色的呼声越来越高，民族习惯法在乡村善治中的地位和作用也再次被人们所重视。

个案2：Z某，24岁，门头村走出去的大学生。

在门头村，不仅留存有清代的石牌，也有当代的新石牌。这块新的石牌立于2006年，将村规民约以石牌的方式展现在人们面前，石牌对当前村内的交通设施建设、自然环境保护、历史文化传承等内容进行了规定。“在以前我们有老石牌，新时期我们使用新的石牌，虽然社会已经发生了巨大的变化，但新旧两块石牌的宗旨都一样，都是为了维护乡村的稳定和秩序，让我们的生活变得更加美好”。Z某激动地说。

（二）民族习惯法在乡村善治中地位的理论重构

随意中国全面推进依法治国战略的实施，“法治”成了社会善治的主旋律，伴随着这一变化，我们有必要重新定位民族习惯法在乡村善治中的地位。

1.少数民族地区乡村社会公认的行为规范。“乡土社会是一种不分秦汉，代代如是的环境，是安土重迁的，生于斯、长于斯、死于斯的社会，不但是人口流动很小，人们所取给资源的土地也很少变动。” 在少数民族村落，对于普通村民来说，习惯法与国家法都约束着他们的日常行为规范，都是必须遵守的行为规范。不同的是，国家法依靠国家强制力以保证实施，而习惯法则不需要通过国家机器来维持，而是通过民族传统和村民内心的崇拜和敬畏来加以维持。

个案3：门头村A某，56岁，曾任村长。

门头村民多种植八角、生姜等农作物，是一个以农业、林业为主的传统村落。虽然以农业、林业为主要经济来源，但这里古树参天，百年以上的老树有一百多株，最老的树有五百多年的树龄，形成了村中有林，林在村中的奇特景观。村民们都不愿意卖掉古树，否则便会被认为是“败家仔”，也没有任何人偷盗或者私自砍伐过树木，人与自然的关系十分和谐。

许多少数民族地区都有对生态环境保护的习惯法，他们对古树心生崇敬，自觉形成了不随意破坏自然环境的习惯。加上一些村落以村规民约的形式将保护自然环境加以确定，这种生态文化就自然而然根植于村民心中，成为他们的日常行为规范。

2.少数民族乡村社会法治建设的基石。在法治社会，诉讼在纠纷解决中有着特殊的地位，成了维护公平正义的最后一道防线。但是，在乡村社会中，法治建设并不能仅仅依靠诉讼制度，国家法仍然只对那些冲击秩序、挑战秩序的人进行处理，而对于秩序内的矛盾和纠纷，则应当由乡村内部的自身机制消化，民族习惯法正是扮演了这样一个角色。只要秩序内的矛盾和纠纷得到解决，整个乡村社会就会变得稳定、和谐，乡村治理的效果也会更容易实现。

个案4：在门头村调研时，笔者发现，每户人家房屋旁边都有一个架空而建、六面封闭的瑶族特有建筑——吊脚谷仓，这是用来存放粮食的地方，但这些谷仓却从来没有被偷过。根据瑶族习惯法，对于偷盗行为要进行一定的处罚，如罚“米、酒、肉”，请全村吃饭等。因此，这里发生小偷小摸的行为是十分少见的，村民们都相互信任，大多数人家白天都不关门，村民们所养的猪、狗、鸡等牲畜及所种的八角、生姜、稻谷等农作物，也都从来没有被偷过。不仅如此，门头村村民中也没有因盗窃等犯罪而被判刑的情况。习惯法使乡村法治变得更加容易，因为习惯法对小偷小摸等“小恶”防治得越好，对大偷大盗的“大恶”的法治就会更好。

3.少数民族地区乡村社会“自治”的保障。中国各民族是“大杂居、小聚居”的现状，是多元一体、和而不同的统一整体，国家制定法不可能也没有必要调整所有的社会关系。但这些地方却容易出现国家善治的“真空地带”，如何实现对这里的有效治理，打通国家治理的最后一公里，则需要用习惯法这样的方式来进行调整。一方面，民族习惯法弥补了国家治理中的不足之处，丰富了善治手段、增加了治理的效果；另一方面，它能渗透国家在乡村治理中的“边缘地带”，对治理的真空进行有效的填补。

个案5：门头瑶寨的另一个奇特之处，在于整个村子的人口数量一直都在280人左右，之所以几百年来都保持着稳定的人口数量，源于他们在生育上的习惯，每家每户都只生育2个小孩，并且不论男女都一视同仁，如果是男孩，将来娶媳妇进门，如果是女孩，则可以要一个入赘的女婿。因此，几百年来，整个村子的人口都没有增长和减少，男女比例均衡，劳动力十分稳定。而在六巷村附近的汉族、壮族地区，违反计划生育管理工作的情况却时有发生，治理起来有一定难度。瑶族的这一习惯法，弥补了国家治理的不足，成为执法中十分有效的补救手段。

四、 民族习惯法在乡村善治中的功能

现代乡村社会的善治，既需要软治理，也需要硬治理。软治理是指对村民在道德、信仰及文化传承等意识形态方面的引导和教育，而硬治理则是对乡村社会秩序、公共环境和矛盾纠纷等方面的管理。现代乡村善治，不能只实行硬治理，也不能只有软治理，只有将两者相互结合，双管齐下，才能达到最佳效果。民族习惯法无论在乡村社会的软治理，还是硬治理中都发挥着重要的作用。

（一）乡村社会软治理功能

民族习惯法是民族意识、民族心理和民族文化的沿袭，对维护乡村社会的和谐、稳定、团结、发展都有着重要的作用。

1.教育和引导作用。对于生活在瑶寨的村民来说，从出生起就生活在各种习惯法之中，习惯法对他们的教育和影响已经根植于内心，这种习惯指引着民族成员的行为，让他们认识到哪些是可以做的，哪些是禁止的。习惯法还为本民族成员衡量其他成员的行为是否合理、合法提供了标准。在习惯法的实施过程中，那些对其他民族成员的奖励、处罚和制裁等情形，也会起到一定的教育和震慑作用，对村民的行为产生较大的影响。

2.促进民族成员“自律”。通过民族习惯法，民族成员了解了应当怎样行为和不应当怎样行为，认识到了社会认同或者否定的行为类别，从而强化他们的社会角色意识，在他们心中形成了以“法律+道德+习惯法”为主的三重自律标准，而这种自律的维持不是依靠国家的强制力，而是源于他们的内心。 

个案6：门头村的村头是一个放满了石凳的小广场，这里是举行“成人礼”的重要场所。每当村里有年满15岁的人时，就要在这里举行“成人礼”。成人礼是瑶族青年最重要的仪式，当天，参加仪式的人要身穿瑶族服装，到石牌坪接受长者的教导。长者首先讲述祖先进入大瑶山开荒创业、建村建寨的故事，之后就是祭拜祖宗和背诵古训。“我瑶门头，四十二家，大大小小，对天讲过，村边四方，划作众山，种树护村，做善积福。”通过成人礼，将习惯法中敬畏自然、做善积福的理念传递给下一代，这种不定期的宣讲活动，让民族成员不断的受到教育和引导，为乡村社会善治提供了有力的道德指引和思想保障。

3.传承民族文化。民族习惯法是各民族的“百科全书”，内容包罗万象，涉及政治、经济、文化等的各个方面。民族文化需要一代一代人不断总结、积累、继承和创新，是靠言传身教、文字记载等方式不断传承的，而习惯法是民族文化的集大成者和传承的主要形式，习惯法世代相传的过程，就是民族文化保存、继承和发扬的过程，民族文化传承是乡村善治的重要内容，只有传承好文化这一民族的“基因”，各民族才能不断繁荣和发展。

个案7：H某，65岁，瑶族山歌传唱人。

晚饭过后，H唱起了瑶族山歌。H在唱歌的时候不用看歌词和曲谱，一口气唱了半个小时，中间没有停顿。歌曲的内容包含了祖先的故事、民族文化的内容和习惯法等等。笔者听完后感到十分惊讶，一个65岁的老人居然能记住这么长的歌词。老人笑道：“这些歌都是从小听大人们唱，我们长大之后也一直都在唱，它们是我们民族的历史，告诉了我们从哪里来，也教会了我们如何做人。歌词已经成为我生命中的一部分，所以记得非常清楚，我们的民族文化也是这样一代一代传下来的。”

（二）乡村社会硬治理功能

民族习惯法不仅对乡村意识形态等软治理方面有重要作用，对维护乡村秩序、完善乡村基础建设、解决基层纠纷等硬治理方面也发挥了不可代替的功效。

1.维护乡村社会秩序的有力保障。社会秩序的维护是乡村善治中的重点，良好的社会秩序是保持乡村社会稳定的基础，而习惯法对维护乡村社会的生产、生活和社会交往秩序都有重要的作用，尤其是在保护生产和私有财产、保护婚姻家庭、维护民族利益、保护乡村基础设施及自然环境等方面。

个案8：B某，26岁，门头村村民，以种植水稻为生。

在瑶族村落流行着一种叫“打毛标”的习惯法，即在先占物上系上毛草、稻草等标志物，以表明此物已经被“先占”，他人不得随意拿走。这一制度可视为物权制度的起源，也是保护私有财产的重要习惯法之一。“有时候我从山上砍的柴比较多，一个人拿不完，就在路边摘一根稻草系在柴火上，过几天再去拿，别人看见这个稻草，就知道柴火是有主人的，不会随便去拿了。”

2.乡村规划和建设的良好依据。乡村的治理不但需要对村民的思想和行为进行引导和管理，也需要对乡村的整体规划、基础建设、环境保护等方面统筹。笔者在调研时发生，门头村通过习惯法，解决了很多乡村规划和建设的问题。譬如，在没有自来水的情况下如何解决饮水问题，乡村的垃圾如何处理，乡村道路如何规划等等，使得整个村寨非常整齐、干净。

个案9：B某，男性，48岁，平时经常帮助其他村民修建房屋。

笔者调查时发生，门头村的房屋具有浓厚的瑶族特色，全村的房屋错落有致，整齐美观，这归功于当地对村寨建设的习惯法。“以前我们村的房屋都是统一的瑶族黄泥屋，现在生活好了，大家都新盖了楼房，如果有人修建房屋，村民们都会去帮忙。每家的楼房结构、外观、楼层都是基本一样的，我们村处于半山坡，住在前面的人家不会把楼层修得过高，以免挡住后面邻居的视线，影响邻里关系。现在我们村的建筑都非常有瑶族特色，乡村旅游业慢慢发展起来，人们的收入也逐渐提高了。”

3.基层社会多元化纠纷解决机制重要组成部分。民族习惯法是构建乡村多元化纠结解决机制的关键因素，许多习惯法都发挥着调解社会矛盾的作用。随着司法改革的不断推进，诉讼中的立案审核变成了立案登记，尽管国家鼓励民众在发生纠结后通过司法程序来解决，但司法资源毕竟是有限的，随着经济和社会的发展，相关的纠纷却在不断增加，这一矛盾的解决不仅需要司法系统加强自身建设，不断提高审判效率，也需要推进多元化的纠纷解决机制的建设，化解一些可以不通过司法机关就能解决的纠纷和矛盾。而民族习惯法则是这一机制的重要组成。通过习惯法，可以化解大部分的乡村社会矛盾，避免了不必要的司法资源浪费。

通过上文分析我们可以看到，维护民族习惯法的力量并不在国家，而在民族成员的内心。民族习惯法在乡村社会善治中仍然发挥着重要的作用，这种作用并不是一成不变的，而是随着社会的发展而不断“进化”，但并不是所有的民族习惯法都对乡村善治有作用，有些地方的习惯法仍然存在一些问题和缺陷，譬如，在广西三江侗族曾发生过有人夜间偷树，群众发现后趁夜间看不清偷盗者，以乱棍毒打偷盗者致死的情况，群众认为“打死强盗的人无罪”，加之是群众集殴，无法找出真正凶手，结果不了了之。这也暴露出规范的原始、不科学弊端。 

我们应当看到，少数民族地区的乡村治理不仅需要发挥国家的作用，也需要习惯法的介入。在乡村治理中，国家的管理不可能像民族习惯法一样渗透人们的衣食住行，而习惯法也不可能管理所有的乡村事务。如今，民族习惯法在不断向国家法靠拢，使国家善治更加亲民，更容易被民族成员所接受，而国家也认可了那些符合主流思想、对社会发展有利的民族习惯法。2016年，《最高人民法院关于深化多元化纠纷解决机制改革意见》提出要推动多元化纠纷解决机制的国际化发展，充分尊重中外当事人法律文化的多元性，支持其自愿选择调解、仲裁等非诉讼方式解决纠纷。2017年通过的《中华人民共和国民法总则》明确规定：“处理民事纠纷，应当依照法律；法律没有规定的，可以适用习惯，但是不得违背公序良俗”。

可见，民族习惯法并没有被社会所遗忘，它的地位和作用正逐渐被社会和大众认可和接受。依法治国背景下的少数民族地区乡村善治，不仅仅要推进民族事务治理法治化，也要充分发挥民族习惯法的作用，只有不断培养人们的法治信仰、规则意识和道德修养水平，引导人们自觉履行法定义务、社会责任、家庭责任，才能营造更加安全、稳定、和谐的乡村环境，使中国的乡村治理真正走向“善治”。