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李杰：论民事立法对民事习惯的复杂禁止

2018-01-07 12:07:54 作者：李杰来源：法学论坛浏览次数：0 网友评论 0 条

民事习惯是民法典编纂不可忽视的元素，但是当前民事立法对民事习惯的规定形式单一，过于概括。对民事习惯的规范应对应该是一个任意性规范、强制性规范、禁止性规范共同作用的复杂规范体系，而其中禁止性规范是基础规范。

作者简介：李杰，中南大学法学院博士研究生。

摘要：本文认为,民事习惯是民法典编纂不可忽视的元素，但是当前民事立法对民事习惯的规定形式单一，过于概括。对民事习惯的规范应对应该是一个任意性规范、强制性规范、禁止性规范共同作用的复杂规范体系，而其中禁止性规范是基础规范。通过具体考察分析复杂的民事习惯实践，结合禁止性规范中效力性禁止、管理性禁止的区分，就会发现对民事习惯的禁止应当是复杂的而非单一的“一刀切”模式，具体来说包括全部的效力性禁止、部分的效力性禁止、管理性禁止和不得禁止四种规范应对。同时为了表意的准确，禁止性规范表述上采用不同的的规范语词也是必要的，根据不同情况可以采用“不得”、“禁止”、“不得禁止”等语词。经过细致的分析认识到民事习惯的复杂性以及对其禁止的复杂性才是对待民事习惯的合理态度。

关键词:民法典编纂；民事习惯；禁止性规范

民事习惯对于民法典编纂有重要意义，已经得到了较多的论证，有学者从文化分析的视角指出了民事习惯对民法典编纂的意义，“民法典通过采用民族通用语言编纂，充分尊重并体现民族民事习惯，诠释民族精神和民族文化，彰显民族自信心和自豪感”；有学者从生活实践视角分析了民事习惯对民法典编纂的意义，指出民法典不能忽视民事生活，民法典只能是中国人民事生活的典范，因此民法典必须体现民事生活的民间性、民生性、民族性，“民法是民众约定而成的，是民众之法、民间之法、民约之法”；有学者从历史分析的视角强调了吸收民事习惯是世界各国民法典编纂的历史经验，“法典脱离了固有的传统习惯，必然导致法律被束之高阁，成为一纸空文”。因此，有学者指出“中国民法典的制定工作不是急于搞出几个版本的民法典，而应试在全国范围内进行民事习惯调查”；甚至有学者已经根据清末民初的民事习惯调查经验分析总结，提出了当前进行全国性民事习惯调查的具体方案。这些研究为民法典编纂吸收民事习惯作了有力的理论支撑，丰富了学术讨论，具有很高的理论价值和实践价值。但是，如果我们进一步思考就会发现，民事习惯与民法立法如何结合的问题并没有得到解决，学者们的研究往往是从民事习惯与民法典“一致——结合”的角度进行分析，积极强调其可结合的一面，忽视了民事习惯与民事立法冲突的一面，忽视从“冲突——禁止”的视角的分析民事习惯。

对民事习惯的研究需要“目光向下”，从社会实践中观察，提炼关键问题并从规范应对的角度提出可资立法者吸收的建议，才能保证民法典编纂的科学性，保障编纂成果能满足社会需求，引领改革发展。本文认为对民事习惯的研究应该建立在对问题的整体把握的基础上。而从一个宏观整体视角来分析的话，民事习惯与民法典编纂之间的关系不是单一关系，而是可以分为三种关系：一致关系，冲突关系和补充关系，相应的规范模式包括强制性规范、任意性规范和禁止性规范。其中，禁止性规范是三种规范模式的基础，本文以禁止性规范为主要研究对象，指出民事立法对民事习惯的禁止不是“一刀切”的而是复杂的。下文详细述之。

一、为什么是禁止性规范？

（一）民事立法对民事习惯的复杂应对

现行的民事立法，如《合同法》、《物权法》，并不乏有关民事习惯的规定，提醒、引导人们在民事生活中重视习惯，要求司法机关在裁判中适用、援引民事习惯。但是从规范分析的视角看，较多采取单一的规范进行应对，而且往往是以“倡导性规范”的规范模式出现，而这种规范应对不足以规制复杂民事生活。相应的，有关民事习惯的操作性规范难以得到充分的体现，在规范语词上也没有明确标准的立法语言作为“显著标识”。这种以“倡导性规范”为主的规范形式虽然起到了提出鼓励的作用，但对用法者没有形成明确的指引，其后果就是民事习惯的实际地位和效力难以最终实现。首先，司法机关尽量避免采用民事习惯，当行为人没有按照民事习惯行为或者恶意违反民事习惯时，这些“倡导性规范”并不能作为民事习惯效力的适用依据，司法机关一旦据此采用民事习惯作出判决就会存在判决合法性被怀疑的危险。因此，司法机关对民事习惯往往采取消极的态度，即便在适用或援引民事习惯之后，往往在判决时“凭借自己的经验和智慧，运用手中的自由裁量权，对民事习惯加以‘包装’和‘转化’，以法律的外衣对民俗习惯进行重新解读。”其次，政府在处理民事习惯时往往任意禁止，由于缺乏明确的规则，对民事习惯鼓励还是禁止的自由裁量权就实际交给了当地政府。政府往往以移风易俗为理由“任性地”禁止某些民事习惯，例如曾经引起高度关注的周口平坟事件，政府移风易俗节约土地的背后实际上是土地征收的巨大利益吸引，这种“移风易俗”没有改善社会治理，反倒是在破坏农村社会的秩序。最后，民众对民事习惯不信任，一些本来具有良好社会治理效果的民事习惯被弃之不用，降低了社会信任水平，增加了社会交往成本。

民事立法对民事习惯的规范应对不应该是单一的，而应该是复杂的，除“倡导性规范”外，对民事习惯的规范指引还应当有任意性规范、禁止性规范和强制性规范的共同作用，即对民事习惯的立法策略应当是一种复杂规范指引而不能简单粗放的略述而过。上述“粗放单一”的规范应对根源于立法者对民事习惯与民事立法之间关系的片面认识。民事习惯与民事立法间不仅仅是补充的关系，而是复杂的，谢晖教授将国家法与民间习惯的关系分为了四类，并指出了国家法应有的态度。“第一种态度，是国家法对民间法的认可态度。第二种态度，是国家法对民间法的授权态度。比如说，在我国的“物权法”、“合同法”、“民族区域自治法”等法律中，都体现了国家法对民间法在特定时空、特定事项中的授权。第三种态度，是国家法对民间法的放任态度，所谓放任态度，就是说对一件事情，主体无论按照国家法还是按照民间法做都行。例如在我国的行政实践中常见这种情形：根据民间法来调处一起纠纷也行，根据国家法来调处同一纠纷也可。显然，面对一例纠纷，当行政机关既可以运用民间法解决，也可以运用官方法解决的时候，我们说国家法就对民间法采取了一种放任态度。这种态度在基层行政实践中颇为常见。第四种态度，是国家法对民间法的禁止态度。在此我要强调，即使国家法对民间法的禁止态度，也意味着一个深刻的事实：国家法不是对民间法不闻不问，它对某些民间法的禁止，本身就是法律的一种态度，是法律对民间法的规范形式。因此学者们应当关注这些禁止性规范，而不是面对其麻木不仁。”其中，认可态度对应的是国家法与民间法在目的、功能、内容等方面相一致的关系，授权态度与放任态度实际上对应的是国家法允许民间法在自治空间中独立运行的状态，二者是一种各自独立而有互相补充的关系，禁止态度对应的实际上是国家法与民间法的价值、内容互相冲突的关系。根据这三种关系的划分，民事立法对民事习惯应以不同的规范形式来应对。

首先，用强行性规范应对民事习惯与民事立法的一致关系。民事习惯与民事立法存在交集，针对交集部分应当及时将民事习惯纳入正式法律规定中，强化民事习惯效力的同时也提高了民事立法的科学性和实效性。一方面，民法必须反映、规范民事生活，而民事习惯是民事生活的真实呈现，这就决定了民法必须筛选和整合民事习惯的。另一方面，民事习惯影响力达到一定程度时必然会引起立法机关的重视而以各种方式进入立法，立法必须对这种民事习惯进行科学合理的整理、识别、利用，充实立法。

其次，以任意性规范应对民事习惯与民事立法的补充关系。国家立法必须保持稳定性，这意味着法律条文确立行为模式必须确定，未经法律程序不能修改。但是生活世界并非“无缝之网”，尤其是我国正在处在社会转型期，各种新情况、新问题不断出现，同时存在的立法者的有限理性，立法成本、立法技术的局限等问题决定了无论民法典的立法者如何殚精竭虑的构建，都难以将未来的情况全部预测。解决这一问题最好的办法就是为民事习惯留下足够的空间，将一些权利义务关系的调整通过任意性规范的方式交给民事习惯。例如在有关网络的民事立法中有关网名是否可以做为名誉权载体的问题就需要在立法中留下空间允许以网络民事习惯为基础进行权利推定。

最后，用禁止性规范对应对民事习惯与民事立法的冲突关系。冲突关系意味着民事习惯不符合现代法治精神和基本法律规定，应予以否定。习惯源于本性，而由于人本性中对事物认识的不完全性很容易使自身偏离合理的轨道而走向短视、片面、无知、缺乏反思的状态中，而这也是人们经常指责习惯原始、简单、非理性的原因。而基于这种缺陷引发的问题往往又会由于“路径依赖”或“信息偏离”等原因不断的自我复制强化，形成不良的民事习惯。民事立法面对这样的民事习惯必须以禁止性规范来矫正其不良之处，通过明确禁止标准来抑制其发展，以矫正不良的民事习惯，逐步改造人们对相应问题的看法和做法，以促进社会的良性发展。

（二）禁止性规范在复杂规范指引中的基础地位

魏治勋曾通过哲学、历史、社会学等角度分析证明了禁止性规范的内涵及其在法律制度基础地位，指出“禁止性规范是其他所有规范的共同基础”。而禁止性规范在对民事习惯的规范指引中也应当是最为基础的方式。

其一，禁止规范的明确实际上对民事习惯运用自由的保障。对习惯的禁止与公民自由的禁止是一致的，对公民自由的禁止需要谨慎，同样对习惯的禁止也必须谨慎。禁止规范模糊不明导致的直接后果就是对所谓“不良风俗”的认定往往成为公权力的独断。按照习惯行事是公民自由的基本要求。从个人角度来说，习惯是人的本性和习性，习惯与实在法不同之处就在于实在法将人抽象化，而习惯给予人的自然本能以地位。从社会角度来说，习惯是社会交往行为机构化而形成的结果，而其基础仍然是个人习惯，因此，习惯的精神核心是人的自由，正如学者所言“习俗不过是许多个人习惯的相似点”，“习惯实在是一个个人主义的名词。”“法不禁止即自由”的制度落脚点就在于禁止标准明确法定来保障公民自由，同理可知，民事习惯的禁止标准的确立实际上是对公民自由运用民事习惯的保障。

其二，明确禁止标准也为人们创造新的民事习惯提供了底线依据。只要不越界就能够在一定范围内创建的新型民事习惯，这实际上是对民众自由的扩展。禁止性规范不是管制人民的私法行为，而是为私法自治提供了一套游戏规则，从另一个角度支持了私法自治而已。之所以出现把目光投向民事习惯进入民事立法的路径上，而对民事立法如何禁止民事习惯这一基础问题置于视野之外，甚至将此命题的误解为限制公民自由权利的现象，是因为我国规范法学分析尚不成熟，在对民事习惯的研究中往往忽视了对禁止性规范和强制性规范的区分，同时国内法学长期形成的“法律具有制裁性”的思维定势误区导致对禁止性规范的偏见。

其三，明确禁止标准是为民事习惯的合法运行提供指引。禁止性规范是对公民权利的保障，甚至有学者曾指出，“规定公民权利宜用禁止性规范”，就是因为只有明确了禁止标准，才能形成对人们行为指引、对司法机关进行司法适用的基本标准框架，才能让民众积极运用、司法机关积极适用民事习惯。对于民众来说，明确了禁止性标准能促进他们在民事生活中积极运用民事习惯。若没有禁止性规范，运用民事习惯的原则就只能是“法无授权即禁止”，明确了禁止性标准后，就可以以此为边界自由使用民事习惯，自由创设新的民事习惯。而对于对于司法机关来说，禁止性标准的明确是他们在裁判中运用民事习惯的合法性保障。司法中之所以不愿意适用民事习惯作为裁判依据，是因为民事习惯的复杂性，一旦运用了民事习惯就要面对可能的合法性怀疑。民事立法中确立了公序良俗原则，但何为“公”？何为“良”？并没有确定的答案。判断公序良俗原则的正面标准，即民事习惯进入民事立法的准入标准，已经有很多论述，如谢晖教授指出的权利义务分配性、现实活动性、区域可接受性等几个方面的基本标准。但是这些正面标准仍然是具有模糊性的，可自由裁量的范围比较大，用法者仍然不能直接用作论证依据。而实现压缩裁量范围就需要负面标准的加入，这种负面标准就是对民事习惯禁止的标准，从规范角度来说就是禁止性规范标准。比起正面标准来，禁止标准更明晰、更具有中立性，也更具复杂性。

二、民事习惯的复杂实践是复杂禁止的基础

实践中的民事习惯是复杂的，需要被禁止的情形也是复杂的，不是简单的“一刀切”——以“制定法效力位阶高于习惯”为依据认为只要不符合制定法的民事习惯就必须禁止——就能够解决问题的。对民事习惯的实践现状缺乏细致认真的分析，对其进行的规范应对就难以避免“粗放”，而规范处理的粗放就会导致立法与生活的脱节。因此我们必须认真从禁止性规范的视角观察一下实践中的民事习惯，为了叙述的方便和清晰，可以将其根据类型化的原则分为四种情形。

第一种情形，民事习惯完全是恶俗，在外在形式和内在精神上都是背离现代法治的。在目前的社会中，一些地区尤其是基层社会或农村社会存在一些强势群体利用资源、武力等方面的优势构造不良民事习惯，这些民事习惯必须被禁止，民事立法应当通过立法消除这些不合理的民事习惯。从国家监管角度看，社会转型和制度变迁容易造成有效制度供给不足，给了不良势力代替国家分配社会资源的空间，而巨大利益给了不良势力通过制定“土规则”获取利益的动力，而制度变迁的缝隙又给其提供了逃避监管的机会，在基层社会中产生任意专断而形成的民事习惯。例如当前农村治理中的村组织的“涉黑化”问题引发的不良习惯，村集体组织往往集揽了经济政治权威，在权力结构不完善的情况下出现了与金钱、暴力勾兑而形成的涉黑化异变，政治损害基础民主的同时在民事领域利用优势地位形成维护自己特权的民事习惯，危害经济自由。再例如有学者对某地产业工人工时“行规”进行了社会学调查发现，通过对一系列数据分析指出了实际工时与国家法律规定工时之间的冲突，形成了独特的“行规”：“必须容忍工时延长、加班无报酬、雇佣工种差别原则”。这些不合理的民事习惯既缺乏传统依据也缺乏参与者的内心确信，而仅仅是利益集团利用优势地位“共谋”而成，其根源在于法律规定的不完善和权力恣意，这类民事习惯必须明确禁止。

第二种情形是民事习惯的外在形式和内在精神部分不符合现代法治要求。例如有的地方村规民约中包含了开除村籍、未经同意强占债务人财产、肉刑、损害名誉等处罚方式，例如在安徽某地村规中规定：“一律禁止砍运杉、松树进村，违者按偷盗给予每人每户伍佰元罚款”。民事立法应当明确排除这类民事习惯中的不合理内容，使其规定方式更科学合理。

第三种情形是民事习惯外在形式上违反了法律，但是内在精神具有一定的文化根基，被广泛认可。例如非同村集体成员之间农村房屋交易纠纷中的纠纷，其产生的主要原因在于农村房屋交易行为往往没有符合国家法规定的形式要求，面对拆迁补偿等有利可图的情况，交易者基于争夺利益而产生纠纷。例如在青岛市某村的房屋交易中，城市居民不能在农村购置住房、村民一户一宅等国家法明文规定在纠纷解决过程中并没有得到严格遵守，而被遵守的往往是由社区舆论所支持的民间习惯。村委会等民间权威也对这种民间习惯持支持态度，甚至进入司法程序后法院也要考虑这种民间习惯，因为“如果判决过分的背离民间的正义观，那么民间对法院的评价就会大大降低，民间对法院的信任也会大大降低。”这种情形体现了民事习惯与现代法治的冲突，不同主体的不同的正义观是导致这一冲突的根本原因。而实践中民事习惯的可接受性往往大于国家立法，在对这类民事习惯的法律禁止必须考虑社会可承受范围，直接完全否定的做法往往会引起后遗症，国家立法应当通过吸收这类民事习惯的合理因素从而强化自身的效力，不能把自己置于与民事习惯对立的局面中。

第四种情形是民事习惯的形式内容都符合现代法治要求，但是在执行过程中往往发生行为异化。例如民间借贷中的“合会”等民事习惯，其在形式如利率，期限，借贷凭据等是符合法律的规定的，也是有利于社会经济发展的。但是在实际操作中，行为人往往会突破法律规定，典型的是有的借贷人产生了非法集资的恶意，被利益诱导不考虑还款能力而扩大借贷规模，损害债权人利益，破坏经济秩序，甚至以非法占有为目的衍生为诈骗行为。对这类行为的禁止不能扩大到民事习惯本身，即民事借贷习惯如“合会”等是具有积极的意义的，不能因为对其中非法操作行为的禁止而否定民事习惯本身。另一种典型的民事习惯就是以私力救济的方式声索权利。有学者指出私力救济具有“积极守法”的性质，因此是法治建设中的重要维度，必须注意的是这种私力救济的本质是民事习惯，其必须在法律不禁止的范围内。一旦在操作中采用了暴力、威胁等手段就必须被禁止。此处必须明确的是禁止的针对的是行为的非法性，而非民事习惯的非法性，明确这一点，才能避免对民事习惯的误解，促使民事习惯的积极方面得到发展。

三、民事习惯禁止的复杂规范形式

（一）禁止性规范的复杂结构

民事习惯的形态和实践是复杂的，因此在民事立法中对民事习惯的规范应对也必须是复杂的，应该根据立法需要达到的秩序构建目的来区别对待民事习惯。是否禁止？是禁止民事习惯规则本身还是禁止从民事习惯中衍生出的不当行为？是禁止民事习惯整体还是禁止民事习惯中的某些细节？这需要结合民事习惯规则内容、文化根基、认同程度、社会效果等方面进行综合的考虑。

禁止性规范对民事习惯的禁止是效力上否定还是在事实上否定，是部分的否定还是整体的否定，都必须进行认真的区分。当前民法理论将禁止性规范分为两种，一种是否定行为的法律意义，是一种效力上的否定，称为“效力性禁止”，另一种是直接否定行为，是一种事实上的否定，称为“管理性禁止”。禁止性规范对法律行为效力的判断还应当注意区分为部分无效和全然无效，需要根据立法目的和民事习惯的社会效果来决定如何处理。“禁止性规范是对民事行为效力判断的方式，不能简单的认为违反禁止性规范的法律行为一概无效。”根据民法学理论的分析，可以将民事立法对民事习惯的禁止分为全部禁止的效力性禁止规范、部分禁止的效力性禁止规范、管理性禁止规范、禁止的否定规范四种规范应对。需要说明的是，如同韦伯所指出的理想类型具有模糊性意义，这里的规范区分也需要根据具体的情况判断，而不是规范与事实明晰绝对的一一对应的关系，即存在可能一种情形适用于两种甚至更多的规范形式，而同一件情形也可能随着情况的变化而对应采取的规范形式也发生变化。

（二）复杂规范应对

第一种应对，全部禁止的效力性禁止规范。对外在形式和内在精神都与现代法治精神违背的民事习惯，要采取完全禁止的态度。前面提到的由农村涉黑势力形成的一些不合理的“规矩”，用人单位利用优势地位形成的所谓“行规”，是在违背参与者意愿基础上强加给参与者们的，这类民事习惯损害社会公平正义，在社会治理中产生的是消极影响，因此必须在立法上明确对其禁止的态度。在民事立法中采取效力性禁止的方式，彻底否定其效力。

第二种应对，部分禁止的效力性禁止规范。前面提到的用体罚的形式惩罚偷砍山林的行为，此类规定应当被效力性的禁止，即不许这样的民事习惯继续存在，但是其他部分不能被禁止。在司法实践中以此类民事习惯为依据提出的诉讼中民事习惯进行“是否为公序良俗”的审查中不能因为某一条规范而认定其违法而全部弃之一边。禁止性规则是一种条件性的规范，缺乏条件性的规范是结构不完整的，对禁止性规范的条件预设的进一步深入，即将民事习惯生成程序、目的、内容进行深入考察，对其中的具体规定作出更为细致的判断。而不是仅从定性的角度来看某一项民事习惯。对于上述的民间借贷习惯作出禁止就需要明确部分禁止的规范性质，为司法机关的司法适用提供明确法律依据。

第三种应对，管理性禁止规范。前面提到的借贷民事习惯中的暴力行为的禁止应当是事实性的禁止即管理性禁止。借贷触犯其他法律涉及行政处罚或刑事犯罪的按照相关规定处理，但是在民事层面，其效力是否存在，应当由当事人决定，即请求无效的权利应当交给当事人。若相关行为当事人一致认为民事层面有效，即不能否定其效力，因为不能忽视这种行为对当事人来说有利的情形。因此面对这类民事习惯的禁止是管理性禁止。这意味着必须区分民事习惯与其衍生出的行为，对其行为采用禁止性规范禁止，以促进其私力救济方式合法化，矫正其实施方式，但是必须注意不能因此否定民事习惯本身的合法性。

其四种应对，禁止的否定规范。与其他事物一样，民事习惯也是处于一个新陈代谢的过程中，随着历史发展，一些民事习惯逐渐湮没不闻，而有些民事习惯却保持着生命力，而且事实上这些民事习惯往往是保证社会运行及高效所必需的。民事立法对民事习惯的必须考察其文化根基和实际社会效果，当民事习惯在一定区域人群中获得普遍的认可和积极的传承，并发挥良好的社会作用就不能禁止，实际上对其禁止的结果也只会是“屡禁不止”，就像前述周口平坟事件中，从2012年6月到11月不到半年的时间，通过行政命令、强制暴力、金钱激励的措施平坟300多万座。但是最后的结果是国务院第628 号令将《殡葬管理条例》第20 条授权民政部门“强制执行”的语句删除，农业部新闻发言人称平坟的方式欠妥当，2013 年春节刚过，周口市百万座坟墓被重新圆起。不经具体分析而强制禁止的行为受到挫败正是因为民事丧葬习惯在传统文化中是最重要的事务，种种民事习惯体现的是传统价值观念：孝道、尊卑秩序、亲属远近秩序等。不仅在葬礼上，而且在坟墓的选择，埋葬位置，墓穴规格等方面都体现出中国人的价值观念，作为一种物质上的价值表达方式传承后人，国家立法作为权威力量不但不应排斥这种民事习惯，反而应当促进构造民事习惯，充分利用民事习惯形成的民间秩序权威治理社会，对于这类民事习惯必须采取“禁止否定”的规范模式。

（三）民事习惯禁止的规范语词

在一定程度上，“规范体系源自于规范命题，规范性命题源自于规范词，规范词是规范体系的根基”。“一个语言表述之所以创造了规范性，是因为它以某种特有的方式将不同的缝隙结合在一起，所谓特有的方式就是通过语言之规范功能词例如应该、禁止、允许、授权、权利、义务等将经验内容表述为义务语句。”因此，对民事习惯的立法禁止也需要进行规范语词方面的考虑。

魏治勋在对禁止性规范进行系统研究指出立法用词中禁止性规范的三种表述方式：“不受”、“禁止”、“不得”。根据主语是行为者还是立法者、采用主动语态还是被动语态而有不同的用法，而“立法者倾向于朴实的直陈式表述规范性的当为内容”，因此，“不得”就成为了最具标志性的禁止性规范语词。但是，从民事习惯的角度来说，有关民事习惯的规定不仅要考虑理论上的简洁性，还要强调在不同情形下对不同主体的侧重，“为了在阐述规范的内容的同时，突出法律规制的形式性特征，在形式进一步彰显法律的尊严、突出规制的目标指向或者要保护的主要群体或价值”而有必要采取不同的表达方式。具体来说，民事习惯禁止性规范可以根据不同的情况由“不得”、“禁止”、“不得禁止”为规范语词。

对于效力性全部禁止的民事习惯，应该采用“禁止”的规范语词，因为这种情况下往往需要以国家法律本身作为主语，通过主体的强调凸显出国家法律的禁止立场。例如“民事习惯禁止含有歧视妇女的规则”，这样就能充分表达不允许其存在的立法目的。对于管理性禁止的民事习惯，对于部分的效力性禁止的民事习惯，应该采用“不得”为规范语词，即“民事习惯中不得含有涉及暴力性、体罚性措施的条文”，这样才能体现对民事习惯形成主体和使用的要求，要求其在确立、使用一定的习惯时就必须注意将这些不合理的规则弃置，同时这样也没有损害同一民事习惯中其余部分的效力。对民事习惯禁止否定的规范应当采用“不受”的规范语词，在这里不受相当于“不得禁止”，例如可以这样表述“行政机关不得禁止体现优良传统、具有良好社会治理效果的民事习惯。这样突出了行政机关的主体性，要求行政机关自我克制，不得随意“移风易俗”。

四、结论

西方理性化法典编纂与我们不同，是自生的，这意味着他们宣称法典的一致自洽是以本国人民生活为基础的一致自洽，例如法国民法典是在多次民事习惯调查的基础上制定的，这可以从学者对法国法典化先驱杜穆林评价中可见一斑，“杜穆林以及他的无数追随者不仅致力于习惯法编纂以及以后的习惯法‘改革’，同时也耗费了无数的时间试图将各不相同的习惯法统一为一个整体的文本或将习惯法与罗马法同化，这一最初几近无望的努力最后被证明为是可行的，他们的努力产生了同一的法典”。可见，民事习惯是民法典编纂必不可少的元素，民事习惯缺失必然导致民法典的结构性缺陷，最终会导致法典的失败。但是，认识到民事习惯的重要性还不够，仅仅呼吁民事习惯的重要性而忽视对民事习惯的规范分析只能是一种空气振动，必须认识到民事习惯进入民事立法的关键在于对如何从规范应对的角度做出回应。尤其是对于民事习惯的禁止来说，问题的关键不在于是否禁止，而是如何禁止，要对这一问题做出负责任的回答必须认识到民事习惯的复杂性，进而认识到对其禁止的复杂性，经过细致的分析认识到民事习惯的复杂性以及对其禁止的复杂性才是对待民事习惯的合理态度。

参考文献：

[1] 吴治繁：《论民法典的民族性》，载《法制与社会发展》2013年第2期。

[2] 邱本：《论民事生活与民法典》，载《法制与社会发展》2015年第4期。谢鸿飞：《中国民法典的生活世界、价值体系与立法表达》，载《清华法学》2014年第6期。赵玉、江游：《民法中“民”的诠释》，载《当代法学》2012年第6期。

[3]江琳：《<中华民国民法>中的民事习惯》，载《中国政法大学学报》2008年第3期。

[4]戴双喜：《论民事习惯与民法方法——以《日本民法典》的制定经验为例》，载《政法论丛》2013年第4期。

[5] 陈寒非：《民法典编纂中的民事习惯：从事实到规范的转化》，载《民间法》2016年第2期（第18卷）。谢晖：《主体中国、民间法与法治》，载《东岳论丛》2011年第8期。另见：谢晖：《主体性、民间法与现代社会》，http://blog.sina.cn/dpool/blog/s/blog_65f82df70101aws5.html?type=-1，最后访问日期：2016年10月25日。

2012年，孔庆东和一位署名rushiwolai2012（实名关凯元）就后者诗歌是否符合格律而产生争执，进而采用侮辱性言论进行了对rushiwolai2012进行了攻击，rushiwolai2012进而诉至法院。在新兴网络社会中，网名是否构成名誉权侵权对象尚无法律规定，应当根据网络习惯来确定是否造成名誉侵权。法院正是基此支持原告诉讼请求。谢晖：《论新型权利生成的习惯基础》，载《法商研究》2015年第1期。