——“民间法/民族习惯法”主持人手记（六七）

2018-03-09 20:46:22 作者：谢晖 来源： 浏览次数：0 网友评论 0 条

一种社会秩序的形成，在大传统视野中每每被视为由国法一统地缔造和结构的，但事实上，凡规范存在之处，就必然存在着与规范相应的秩序。可以说，人类的所有规范，都是为有效地安排人们的交往行为所准备的，或者是为了给人们有序地交往所准备的。

规范自类型学上讲，可大体上一分为三：

其一是行动的规范，即通过人们之间相互模仿、世代沿袭所形成的规范。在此种规范面前，行为与规范之间大体是合二为一的，规范、行为、秩序也大体是三位一体的，规范的理想模式和实践模式是不分彼此的。可以说，这是一种原生的规范类型，也是一种原生的秩序类型。在语言文字不甚发达的时代，此种规范一直是人类交往秩序的基础和根据。因之，行动的规范与社会秩序之间的关系，是直接的——只要人们普遍地遵循相沿成习的行动的规范，即意味着表现在人们行动中的规范在直接地构造着社会秩序。

其二是语言（声音）的规范。广义而言，声音是行动的一个类型，很多时候人们声音的表达即是“行事”过程。但语言的广泛运用，使得语言和行动二分为两种不同的规范。行动规范和交往秩序是合二为一的，但语言规范未必一定直接导向交往秩序。语言规范只有在人们交往行为中重现，即以人们的行动为中介时，才能构造为现实秩序。在我国苗族的一些地方，至今仍存在着的“议榔词”、“理词”等，就是以歌唱这种声音方式把严明的交往规范传递给所有乡民的，但乡民是否按照这种规范实际行动、缔造秩序，则另当别论。可见，语言的规范和社会秩序间的关系，显然不像行动的规范和社会秩序间的关系那么直接。语言的规范只有转化为人们普遍的交往行为之后，才对社会秩序产生“构成性”的实际力量。

其三是文字的规范。文字是文明时代以来人类最伟大的创造，也是人类独有的创造。不少动物、甚至植物都可以通过其规整统一的行为或声音制造秩序，但它们都不会创造一种文字符号、文字规范来安排和制造秩序。在这个意义上，人类秩序最重要、最独特之处，就在于其通过文字规范创造和安排交往秩序。事实上，所有文字，都是其所命名对象的规范，都规范了其所命名的对象。在此意义上，文字就是人类创造的用来命名对象的规范。文字和行动、语言相较的表意明确性、意义稳定性、一定时空范围内的普遍接受性，使其更具有缔造交往秩序的天然优势。这正是文明时代以来社会交往规范大多以文字表达的缘由。和语言规范类似，文字规范尽管可以直接“行事”，直接缔造交往秩序，但在更多时候，它只是规定人们交往行为的蓝图。它要付诸实际的秩序，需要人们根据文字规范去交往行为，即文字的规范只有转化为人们普遍的交往行为之后，才对社会秩序产生“构成性”的实际力量。

如果说在规范类型或规范的表达工具上，规范可分为如上三种类型、三个层次的话，那么，就规范通过上述工具的具体表现而言，可以继续细化为私契、族规、村规、行规、会规、地方规范、国家法律等等。所以，在现代社会里，社会秩序的缔造，尽管和作为大传统的国家法律息息相关，但在其细节处，绝不是国家法律可以包打所有社会秩序的。反之，往往是仍然表现为或行动的规范、或语言的规范、或文字的规范的那些私人约定、家法族规、乡规民约、社区公约、行规会章等等，才在社会各层面构造着日常交往的社会秩序。因此，对这些规范及其秩序构造功能的研究，不能悉由社会学、人类学包办之，同时也理应是法学者、法学界所关注的研究领域和对象。或许这样的研究，才能让国家法不仅顶天，而且立地。

本期所刊的两篇论文分别是高中意的《实现社会转型正义的民间法路径》和姚澍的《一起清代百年坟山案件的背后：观念、制度与技术的分析》。两文分别用不同的方法对民间法在宏观的社会转型和微观的案件裁判中之于秩序的缔造做出了值得回味的论述。尽管前者阐述的是当下我国社会转型中民间法对“转型正义”的功用，而后者阐述的是古代司法裁判中民间法（情理）对平衡两造利益、取得社会接受的价值，但通过对两文的连贯阅读，或许更能收到对民间法在古今秩序缔造中一般价值的体会，也不难理解不同层次的规范对社会秩序缔造的各自贡献。

本文将刊于《甘肃政法学院学报》2018年第2期。