谢晖：变迁的习惯

2019-01-03 09:59:22 作者：谢晖 来源：法律博客 浏览次数：0 网友评论 0 条

一般以为，习惯作为人们交往的规则，是经由时间沉淀而成的。因之，论及习惯，总不免与传统、过去、历史相勾连，进而习惯无形中被打上了某种落后的印迹。诚然，习惯并不总是与时俱进的，因为它承载着人类对秩序的追求，而秩序在一定意义上就是守成，就是对既有的、人们已然认知了的社会交往规定性的认可与固化。因之，人类的交往才有相对稳定的预期，才有确定性，也才有人心的安全和安定感。但这也不意味着习惯必然是固步自封的。习惯的发展，诚如我们熟知的法律之发展一样，不可常变，也不能不变。因为归根结底，习惯与法律一样，是从属于人们的日常交往需要的，是人们日常交往需要的衍生物——对它的规范化、定型化和模式化。一旦随着社会——主体交往方式的变化，习惯的这一结果有碍于人们交往行为的内在需要时，推动习惯变迁的需求要素必然会修正既有习惯的僵化特征，软化习惯并使其发生变迁。可见，在历史发展之长程中观察，习惯身处变与不变之间。
    多年前，李泽厚提出了“新传统”这一概念。且不论其“新传统”的具体内容，仅就把传统分为“旧”、“新”而言，已然可知传统的变迁性、流动性。刻舟求剑式地看待传统，不但会误解传统，而且会歪曲传统。习惯作为传统的规范化表达，也是一样，因此，在习惯研究中，我们不但要善于发现、观察和省思旧习惯，而且要善于关注、琢磨和探究变迁中的旧习惯和藉此而生的新习惯，寻找从旧习惯到新习惯的变迁、转换路径，探索新习惯的具体长成逻辑。对此，我曾经在山东指导的两位硕士生，专门就文登营村清末民初以来一直到21世纪初期的习惯变迁做了认真的研究，得出了当地习惯变迁的重要过程及其特征。还有，上海有一些学者，曾深入研究过并在继续研究那些迅速变迁的大都市里，都市习惯法的勃兴及特征。这些研究，都在一个侧面证明习惯是变迁的结论。可以肯定，不存在“天不变、道亦不变”的习惯，只存在和社会其他领域的变迁相比较，变迁滞后的习惯。
    应当说，这是一条常识。但或许因为人们对于习惯变迁必须紧随社会变迁的强烈需要，因此，当面对变迁滞后的习惯时，自然容易把习惯当作保守的社会事实，如同法律是保守的社会事实一样。说习惯是保守的社会事实，不但并无大碍，反而恰切地表现了习惯之于社会交往事实的规范价值。但这仅仅是事情的一方面。自另一方面看，习惯必须向变迁中的社会事实开放，在这一意义上，习惯作为非正式制度事实，和其他社会事实在整体上是一同变迁的。只是相对于人们的具体交往方式、生活方式、社会需要和社会心理，习惯的变迁一般要滞后一些而已。这或许正是我们理解习惯变迁的要津所在。与此同时，也可发现对习惯的研究，绝不仅仅是反观，是眼睛向后看，同时也必须前瞻，必须眼睛向前看。
    说习惯研究必须向前看，大体指三方面：其一，既有的，因于以往社会事实所生之习惯，在未来社会中是否仍有规范人们交往行为的价值和可能？众所周知，人类历史上众多的法律，就是因循习惯而生的，是经由立法者的“认可”机制所生的。只要人类社会还有基本的价值操守，还有大体不变、或者变化很小的社会关系内容，那么，连接过去、现在和未来的习惯，就不但存在，而且必须被立法所认可。否则，人类社会就不能保持连续性，就可能因为革命、不断革命而丧失基本的稳定预期。所以，在这里反观既有习惯，就是向前看。其二，随着社会关系发展而不断变迁的习惯，即尽管某一习惯连接着过去、现在和未来，但与此同时，该习惯在过去、现在和未来的具体表现多有变化，并不相同。如人们熟知的春节、清明、端午等节庆习惯，仅仅在我们的记忆中，其习惯虽在，但它的规范形式和内容却发生了巨大变化。其三，因时移世易，一种旧习惯完全被新习惯所取代——尽管新习惯仍会有旧习惯的影子。如在婚姻问题上，父母之命、媒妁之言这一习惯基本被自由恋爱、两厢情愿的习惯所取代，但即使如此，男女双方一般还要去拜访双方家长，不少双方家长之间也会主动见见面，举办一桌订婚宴，以期合两姓之好。可见，研究习惯、习惯法、民间法等，绝不像某些论者所臆想的那样，是把腐臭做香料，把脓包当鲜花。
    本期刊出的三篇论文分别是吴梦旭、吴滢的《传统、现代与未来：黔东南苗侗习惯法之嬗变》、刘俊的《民族旅游村寨治理的法治维度——以贵州雷山县“西江模式”为例》和林洋的《民族习惯法个案适用路径的解析及重构》。三篇论文虽关注的都是规范的地方性，但又各自从法理、治理和司法——纠纷解决的视角，阐释、佐证了“变迁的习惯”。
    本文将刊于《原生态民族文化学刊》2019年第1期。